La entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha generado múltiples cuestiones y ha suscitado numerosas dudas, a las que tendrán que dar respuesta los tribunales de nuestro país.
De nuevo, una ley no estrictamente encuadrable en el ámbito laboral o de la Seguridad Social va a tener importantes repercusiones en el Derecho del Trabajo y, precisamente en una cuestión nada baladí, que no es otra que la calificación judicial de los despidos.
Antes de todo, es recomendable la lectura de la Exposición de Motivos, que ya anticipa el sentido de la nueva regulación. Se define como una ley de garantías, en tanto que no procede al reconocimiento de nuevos derechos, sino a “garantizar los ya existentes”. Igualmente, de esta nueva norma se predica su carácter general “frente a las leyes sectoriales, que opera a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación”, e integral “respecto de los motivos de discriminación […] que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación”. Así pues, tal y como declara el propio art. 1 Ley 15/2022, el objetivo es garantizar y promover la igualdad de trato y no discriminación, en desarrollo de los arts. 9.2, 10 y 14 de la Constitución (CE, en adelante).
En ese sentido y con base en el art. 14 CE, a los seis clásicos factores de discriminación contemplados por la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual) se adicionan expresamente por mor del art. 2.1 Ley 15/2022 aquellos relativos a la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías o trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, concluyendo dicho precepto con un cláusula abierta (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), lo que proporcionará flexibilidad a los jueces y magistrados en la apreciación -a futuro- de nuevas causas de discriminación. Y justamente en relación con la interpretación y aplicación de la ley, adviértase que el art. 7 Ley 15/2022 prescribe que “cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerables”.
Todo lo anterior nos sirve de preludio para abordar un tema por el que, sin ninguna duda, correrán ríos de tinta, esto es, el despido por enfermedad o condición de salud y su eventual calificación como nulo.
Como es sabido, hasta la aprobación de la vigente Ley 15/2022, era doctrina pacífica que la enfermedad “desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo […] no es un factor discriminatorio en sentido estricto […], aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación” (por todas, la STS de 22 de septiembre de 2008, rec. 3591/2006; interpretación posteriormente validada por la STC 62/2008), y, por consiguiente, si el empresario decidía despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en una conducta ilícita, en caso de que no demostrar la concurrencia de una de las causas de despido previstas en el art. 52 ET, “pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación” (STS de 22 de enero de 2008, rec. 3995/2006). Por lo tanto, si la empresa no lograba acreditar que el móvil del despido no era otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral como consecuencia de las bajas médicas o enfermedades del trabajador, la falta de causa alegada por parte del empleador llevaba aparejada la declaración de improcedencia y no la nulidad del mismo por cuanto la enfermedad no constituía “un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE” (STS de 3 de mayo de 2016, rec. 3348/2014).
Si bien es verdad que la posición de nuestro Alto Tribunal era firme, corrigiendo en más de una ocasión a Tribunales Superiores de Justicia acerca de cuál era la doctrina aplicable en caso de despido por enfermedad -y, por supuesto, insistiendo en la improcedencia-, desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europa, con base en la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, se entendió que, en determinados supuestos, se podía asimilar la enfermedad a la discapacidad a los efectos de constituir una causa de discriminación y, por ende, activar la correspondiente tutela jurisdiccional y más concretamente, la nulidad en el ámbito de la jurisdicción social (entre otras, Asunto Daouidi C-395/15; Asunto Foa C-354/13; Asunto HK Damnar C-335/11).
Las constantes intervenciones jurisprudenciales del Tribunal de Luxemburgo y su cada vez mayor tendencia hacia la protección del trabajador dejaron un panorama perfectamente resumido por la STSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2017 (rec. 6324/2017), en la que se establecía que un despido por enfermedad solamente podía tener una base discriminatoria en tres supuestos: a) cuando concurriera una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pudiera considerar de larga duración –y, consecuentemente, asimilable a una discapacidad; b) cuando el despido obedeciera a causas segregadoras o de segregación; y c) cuando se acreditase que existían presiones empresariales en orden a que las personas trabajadoras no se acogieran a la baja o en aquellos casos en donde se apreciara un clima indiciario de previas advertencias empresariales.
Sin embargo, tras la aprobación de la Ley 15/2022 y la consagración -de manera expresa- de la enfermedad o condición de salud como nuevo factor de discriminación (art. 2.1 Ley), la referencia directa a que la “enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública” y las nuevas garantías recogidas en el Capítulo I del Título II (arts. 25, 26, 27, 28 y 30) de la Ley permiten presagiar un cambio de rumbo, más aún si cabe cuando el mentado artículo 26 lleva por título la nulidad de pleno derecho, afirmando que “son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por alguno de los motivos previstos” en el art. 2.1 de Ley, entre los que, tal y como se ha comentado, se incluye la enfermedad.
Así las cosas, en caso de que el empresario pretenda despedir a una persona que se haya encontrado o se encuentre en situación de incapacidad temporal, entrará en juego la tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, en los términos previstos por las leyes procesales (art. 28 Ley 15/2022), lo que conlleva la aplicación de las reglas específicas sobre la carga de la prueba recogidas en los arts. 96 y 181.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS, adelante), es decir, una vez que el demandante aporte indicios fundados de la existencia de discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Entendemos, así, que junto a las tradicionales causas de discriminación previstas en los arts. 4.2.c) y 17 ET, se adicionan nuevos factores de discriminación por mor del art. 2.1 de la Ley 15/2022, los cuales tendrán el mismo tratamiento de la carga probatoria. El tenor del nuevo art. 4.2 de la Ley 15/2022 mantiene, en esencia, el espíritu de los citados arts. 96 y 181.1 LRJS por cuanto no se considerará discriminación la diferencia de trato basada en una de las causas del art. 2.1 de la Ley “derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”. Por otra parte, el hecho de que la redacción de los actuales arts. 53.4 y 55.5 ET, en donde se recogen los supuestos de nulidad objetiva, no se haya visto alterada, nos permite afirmar que no se ha introducido una “protección objetiva” de la enfermedad, como sí ocurría hasta la reforma laboral de 1994 (en los antiguos arts. 55.6 del ET de 1980 y 102.6 de la extinta Ley del Procedimiento Laboral).
Todo lo anterior nos lleva a colegir que el hecho de despedir a una persona enferma no entrañará per se la declaración de nulidad del despido, toda vez que el empresario deberá en estos casos acreditar que la motivación de la extinción contractual responde a un móvil distinto de los factores de discriminación consagrados tanto en la Constitución como en la ley. Luego, sería posible que la causa alegada por el empresario en la carta de despido no fuera suficiente para teñir de licitud al mismo, pero sí para descartar la existencia de discriminación, la calificación de nulidad del despido y, por tanto, entraría en juego de nuevo la improcedencia.
En definitiva, la nueva ley exigirá que las empresas efectúen un esfuerzo en la acreditación de las causas tanto del despido disciplinario como del despido objetivo, y en particular en este último en relación con la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa (art. 52.a ET). Por lo pronto, ante la falta de resoluciones judiciales que interpreten las consecuencias en el ámbito laboral de la Ley 15/2022, podemos anticipar la vuelta a la jurisprudencia anterior a 2001. Y a mayor abundamiento, la entrada de nuevos conceptos -y no tan nuevos- como discriminación por asociación, por error, interseccional y múltiple, conducen irremediablemente a la ampliación del ámbito de actuación de la tutela antidiscriminatoria (art. 6 Ley 15/2022).
Sea como fuere, los operadores jurídicos, económicos y sociales quedarán a la espera de la interpretación que efectúen nuestros tribunales de una Ley, cuya incidencia e impacto en el ámbito de las relaciones laborales será notable. Parece claro que las consecuencias en el plano del Derecho del Trabajo de la inclusión de la enfermedad como nuevo factor de discriminación son dos: por un lado, el reforzamiento de la exigencia a los empresarios por lo que hace a la alegación y justificación de la causa que realmente motiva el despido; y por otro, ante la ausencia de causa o fracaso en el esfuerzo probatorio de la existencia de la misma -recuérdese las reglas relativas a la carga de la prueba en virtud de los arts. 96 y 181.2 LRJS-, la consecuencia será la declaración de la nulidad del despido, con todas los efectos que dicho pronunciamiento acarrea, entre las que no cabe olvidar la indemnización por daños morales contemplada en el art. 183 LRJS.
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