Las últimas semanas han estado caracterizadas, aparte de por muchas otras cosas, lógicamente, por una profusión normativa que, lamentablemente, ha carecido del rigor y, a juzgar por el resultado, del sosiego que debería regir la actuación del legislador.
Como ya hemos tenido ocasión de denunciar, las empresas están padeciendo altas dosis de inseguridad jurídica, lo que resulta absolutamente negativo de cara a la toma de decisiones en una situación como la que estamos atravesando que se caracteriza, precisamente, por la incertidumbre.
Como consecuencia de lo anterior, la Dirección General de Trabajo (DGT) del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha emitido distintos Criterios -de los que ya hemos dado cuenta sucesivamente en este blog- y, asimismo, ha dado contestación a las cuestiones que se le han ido planteando, algunas de ellas, por parte de las organizaciones empresariales.
Pues bien, a preguntas de la CEOE, la DGT ha emitidos dos documentos, el primero de fecha 1 de abril (en el que copia párrafos anteriores de su documento de fecha 31 de marzo) y el segundo de ayer, 7 de abril, en los que pretende aclarar algunas cuestiones relacionadas con las distintas medidas laborales que se han ido aprobando en las últimas semanas. Lamentablemente, una vez más, los criterios que utiliza la DGT para razonar sus contestaciones no son, desde nuestro punto de vista, excesivamente claros, lo que, en ocasiones, nos lleva a dudar sobre su adecuación a Derecho. Como se encarga de recordar siempre el citado centro directivo, la competencia para realizar interpretaciones legales con carácter vinculante se atribuye en exclusiva por nuestro Derecho a los órganos jurisdiccionales, lo que, desgraciadamente, acrecienta la sensación de inseguridad jurídica a la que antes aludíamos.
Queremos llamar la atención especialmente sobre el hecho de que parece que la DGT vuelve a insistir en el criterio que ya plasmó en su documento de 31 de marzo en cuanto a que los efectos de los ERTES por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción (en adelante, causas objetivas) derivados del coronavirus, solo podrían extenderse mientras dure la situación del estado de alarma, cuestión con la que estamos en profundo desacuerdo, pues eso solo es predicable de los ERTES por fuerza mayor.
Dicho lo anterior, destacamos a continuación de manera breve los aspectos más importantes del contenido de ambos documentos.
Aspectos importantes de las cuestiones planteadas por la CEOE
Primero. A pesar de las sucesivas prórrogas que el estado de alarma pueda experimentar, no resulta necesario solicitar la prórroga de un ERTE por fuerza mayor ya autorizado.
Segundo. En relación con la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales prevista en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, varias cuestiones:
- Se limita a los contratos suspendidos como consecuencia de un ERTE, por lo que no resulta de aplicación ni a los contratos incluidos en ERTES pero que han visto su jornada reducida, ni a los contratos no incluidos en ningún tipo de ERTE.
- La interrupción del cómputo tiene que ver con la duración del contrato, de manera que la misma se interrumpe durante el periodo de suspensión y se restablece una vez que dicha suspensión acaba.
- Si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo.
Tercero. En relación con la prohibición de extinguir contratos o despedir por las causas que justificarían la tramitación de ERTES derivados del coronavirus prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, dos cuestiones:
- Queda protegido el empleo de manera excepcional en base a la misma circunstancia que facultaría la tramitación de ERTES, tanto por fuerza mayor como por causas objetivas, de manera que nada impide que desplieguen sus efectos aquellas otras causas de extinción válidas que ninguna relación guarden con el coronavirus y el estado de alarma.
- Parece deducirse del documento de la DGT, aunque no está muy claro, que la prohibición se extendería mientras dure el estado de alarma, si bien, como decíamos antes, da a entender que la duración del estado de alarma juega como tope límite para la duración de cualquier tipo de ERTE, no solo los de fuerza mayor.
- La DGT manifiesta que la prohibición de despedir solo sería de aplicación a los trabajadores a los que se les ha suspendido sus contratos (entendemos que también debe querer referirse a aquellos que han visto sus jornadas reducidas) como consecuencia de un ERTE, lo que, de nuevo, nos parece que no tiene ningún fundamento. Una vez más, esta afirmación resulta más favorable para las empresas, pero la literalidad del citado artículo 2, entendemos, no permite ceñir la prohibición de despido a los trabajadores afectados por ERTES, sino que, en nuestra opinión, debería extenderse a todos los trabajadores de las empresas que se han acogido a ERTES.
Cuarto. En cuanto al compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses previsto en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, lo siguiente:
- La obligación de mantenimiento del empleo durante seis meses se limita a las empresas que se hayan acogido a un ERTE por fuerza mayor, y que, por tanto, se han beneficiado de la exoneración de abono de cotizaciones a la Seguridad Social. De nuevo, tenemos que poner de manifiesto que no podemos estar de acuerdo con el criterio expresado por la DGT, ya que la citada disposición adicional sexta no se ciñe a las empresas que hayan tramitado ERTES por fuerza mayor, sino, en general, a “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, entre las que se encuentran igualmente las contempladas para los ERTES por causas objetivas. Sin lugar a duda, la interpretación que hace la DGT resulta favorable para las empresas.
- En consonancia con lo anterior, la DGT establece que el cómputo de los seis meses ha de iniciarse una vez finalice la declaración del estado de alarma.
- A efectos del cumplimiento del mantenimiento del empleo, no se van a tener en cuenta las extinciones de contratos que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse válida y lícitamente por la concurrencia de las causas generales de extinción contractual, como serían, por ejemplo, el despido disciplinario procedente, la finalización de contratos temporales (respetando, en su caso, la ampliación de su duración a la que antes nos hemos referido), jubilación de los trabajadores, etc.
- En caso de incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, la empresa deberá reintegrar las cuotas a la Seguridad Social dejadas de ingresar con motivo del ERTE por fuerza mayor.
- El compromiso de mantenimiento del empleo deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual.
- Respecto a los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos afectados por un ERTE de fuerza mayor. Tenemos que mostrar nuevamente nuestro asombro sobre esta afirmación que resulta muy favorable, también en esta ocasión, para las empresas, pero sobre la que nos planteamos dudas que entendemos más que razonables, pues, de un lado, la literalidad del precepto parece que no permite deducir tal cosa, y, de otro, no explica en absoluto la DGT en qué se basa para sostener esta opinión.
