Como tuvimos ocasión de analizar en este blog, por medio del Real Decreto-ley 18/2020, de medidas sociales en defensa del empleo, se confirió rango legal al contenido del ACUERDO SOCIAL EN DEFENSA DEL EMPLEO suscrito entre el Gobierno y los interlocutores sociales, escasos días antes de que se escenificara una ruptura del diálogo social debido al enfado de estos últimos con aquél por su pacto con Bildu para derogar la reforma laboral -matizado con posterioridad, como se sabe- a espaldas de los representantes de empresarios y trabajadores.
De entre las medidas que contiene el citado acuerdo -último fruto del conocido como diálogo social tripartito- destacan las relativas a la flexibilización de los ERTEs, especialmente de los de fuerza mayor, con motivo del progresivo relajamiento de las medidas de confinamiento y restricción de las actividades empresariales, que están teniendo como consecuencia lógica la paulatina recuperación de la actividad económica en nuestro país.
Pues bien, a pesar de su origen negociado, el nuevo Real Decreto-ley no constituye ninguna excepción a la tónica general de las disposiciones aprobadas por el Gobierno desde el pasado mes de marzo, ya que provoca números interrogantes que complican la labor de los aplicadores del Derecho y producen la indeseada falta de seguridad jurídica para las empresas.
La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social (DGT) ha sido de nuevo interpelada, en esta ocasión, para obtener su opinión acerca de algunas -que no todas- las cuestiones más polémicas que incorpora el Real Decreto-ley 18/2020, opinión que, como hemos reiterado, no tiene carácter vinculante sino meramente informativo. Y, lamentablemente, hemos de constatar que, una vez más, algunas de las respuestas de la DGT no son en absoluto claras, como cabría esperar de un documento de su naturaleza.
Resumimos a continuación el contenido de la contestación a las preguntas formuladas al centro directivo.
ÍNDICE
Libertad para retornar a la actividad
Se plantea a la DGT si, con motivo de la superación de las sucesivas fases del ‘plan de desescalada’, el paso de un ERTE por fuerza mayor total a uno parcial es automático -en el sentido de que se van a encontrar en esa situación todas las empresas que, habiendo solicitado un ERTE por fuerza mayor por ver imposibilitada la realización de su actividad con motivo de las medidas de restricción acordadas por el Gobierno como consecuencia de la pandemia, ven ahora autorizado, aunque sea parcialmente, el desarrollo de su actividad- o la vuelta a la actividad y, por tanto, la retirada de trabajadores del ERTE inicialmente autorizado es una decisión que pueden tomar libremente las empresas.
Esta cuestión, tan importante para muchos de nuestros sectores económicos, no recibe de la DGT una respuesta llana, sino que, incluso, incurre en una aparente contradicción: si bien el lector podría atisbar en la contestación a la primera pregunta -insistimos, sin demasiada seguridad- una inclinación de la balanza a favor de la libertad empresarial de retornar o no a la actividad en función de las circunstancias en que prevea que va a poder desarrollar esa actividad y, sobre todo, de la estimación económica que dicho retorno represente, lo cierto es que con motivo de la pregunta que resumimos a continuación, podría interpretarse precisamente lo contrario.
Por otra parte, y como era previsible deducir, la DGT manifiesta con rotundidad que la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva el paso a la situación de fuerza mayor parcial, independientemente de que ésta se hubiese producido antes del 13 de mayo de 2020, entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020. Tenemos que mostrar nuestro rechazo absoluto, no ya a la interpretación que hace la DGT, sino a la injusticia que representa esta medida, ya que es muy probable que muchas de las empresas que han retirado del ERTE a algunos trabajadores con anterioridad a la citada fecha, no lo habrían hecho de saber las consecuencias económicas negativas que su paso a la recién creada situación de “fuerza mayor parcial” -con importante disminución de la exoneración del abono de cuotas de la Seguridad Social- les iba a conllevar. Podríamos entender que nos encontramos ante un supuesto de aplicación retroactiva de una norma peyorativa
Situación de las empresas con ERTEs parciales ‘ab initio’
Se pregunta a la DGT sobre la situación en la que se encuentran las empresas que solicitaron desde el principio un ERTE por fuerza mayor que, o bien no afectó a toda su plantilla, o bien se trataba un ERTE de reducción de jornada (combinado o no con suspensiones contractuales). Esto es, dichas empresas que han mantenido parcialmente la actividad, ¿se encuentran por ello en situación de fuerza mayor parcial desde la entrada en vigor de la nueva norma?
La respuesta del centro directivo es negativa. Mientras las citadas empresas mantengan sus ERTEs en las condiciones en las que fueron inicialmente aprobados, y hasta el próximo 30 de junio, no pasan a situación de fuerza mayor parcial. No obstante, como acabamos de reflejar, parece que, en la contestación a esta pregunta, la DGT no vincula dicha transformación del ERTE a una libérrima decisión del empresario de retirar a algún trabajador del ERTE, o de pasar a alguno de los que tuvieran el contrato suspendido a situación de reducción de jornada, sino que puede perfectamente deducirse -también en el caso de estas empresas- que el cambio de situación de fuerza mayor total a parcial está estrechamente ligado a la autorización legal para retomar las actividades empresariales por la relajación de las medidas de restricción.
Posibilidad de retirar temporalmente a trabajadores del ERTE
El supuesto concreto que se plantea a la DGT es el de que si, ante un previsible incremento de la actividad, es posible retirar a un trabajador de un ERTE o modificar su situación de suspensión de contrato a reducción de jornada, y, con posterioridad, volver a colocarlo en la situación de partida al constatar que no hay carga de trabajo suficiente.
En esta ocasión el centro directivo se muestra tajante al afirmar que sí es posible ‘desafectar’ y ‘afectar’ nuevamente a trabajadores en las circunstancias descritas, con el límite temporal del 30 de junio, y siempre que la empresa no haya comunicado a la autoridad laboral su renuncia total al ERTE.
Si tienes alguna duda sobre este asunto, contacta con nosotros. En Pereira Menaut Abogados contamos con un excelente equipo de abogados especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Madrid
