Como continuación a nuestro comentario sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019 que declaró conforme a la Constitución el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, el despido objetivo por absentismo justificado, nos ha parecido oportuno dedicar estas líneas a ofrecer un análisis más práctico sobre el mismo, en el que repasemos algunas de las dudas o complicaciones que suelen plantearse a la hora de abordar una decisión extintiva por estas causas.
Requisitos para el despido objetivo por absentismo
La normativa laboral permite expresamente al empresario despedir a un trabajador por ausencias al trabajo, aun cuando estén justificadas, siempre que se den cualquiera de las dos siguientes circunstancias:
- Que las ausencias alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
- Que las ausencias alcancen el 25% de jornadas hábiles en 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses.
Como ya tuvimos ocasión de comentar en este blog, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2019 aclaró que, en estos casos, el cómputo no debe hacerse por meses naturales, sino contando un mes por cada período de baja tenido en cuenta. Además, el Alto Tribunal señaló que, en el segundo supuesto citado, el umbral de jornadas hábiles debe alcanzarse en el periodo de cuatro meses, por lo que, si el 25% de ausencias es alcanzado en un periodo inferior a los cuatro meses, no se habría satisfecho el requisito exigido.
En ambas alternativas lo que se cuenta son los periodos en su conjunto. El hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que por el periodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros, un periodo menos prolongado y más concentrado correspondiente a un porcentaje inferior, y otro periodo no solo más largo, sino más dilatado debido a su discontinuidad, con un porcentaje superior.
¿Qué tipo de ausencias se tienen en cuenta?
Para el cálculo de los referidos porcentajes de absentismo el legislador excluye determinadas faltas de asistencia, bien porque se refieren al ejercicio legítimo de un derecho, bien porque se derivan de situaciones especialmente protegidas, lo que sirvió al Tribunal Constitucional, entre otras razones, para inclinarse hacia la constitucionalidad de la norma. Se trata de:
- Las ausencias con motivo de una huelga legal y por el tiempo que dure la misma.
- Las relativas al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Las debidas a un accidente de trabajo.
- Las correspondientes a maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazado, riesgo durante la lactancia; así como las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
- Las vacaciones o licencias retribuidas.
- Las bajas por enfermedad común o accidente no laboral cuando sean acordadas por los servicios médicos oficiales y tengan una duración de más de 20 días consecutivos. En principio, siempre que no suponga enfermedad profesional o se califique de accidente de trabajo, resulta indiferente el origen de la baja, esto es, el tipo de enfermedad generadora, pudiéndose computar las bajas inferiores a 20 días consecutivos debidos a la misma enfermedad. No es posible excluir del cómputo, como si fuera un único periodo de baja por enfermedad común superior a 20 días, la suma de diferentes bajas debidas a la misma patología, pues la baja que no se computa debe ser la que por sí misma alcance los 21 o más días consecutivas.
- Las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en este caso sin establecer límites temporales de duración de la baja para su exclusión. No se incluirían los padecimientos crónicos, pero no graves.
- Las ausencias de los trabajadores motivadas por su situación física o psicológica derivada de la violencia de género, acreditadas por los servicios sociales de atención o los servicios de salud.
¿Cómo se computan los plazos?
A falta de indicación expresa del Estatuto de los Trabajadores, estos periodos de dos meses consecutivos o cuatro meses discontinuos se computan, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha desde la baja inicial, como ‘dies a quo’-, y no por meses naturales completos. Unificó así doctrina el Tribunal Supremo mediante sentencia de 9 de diciembre de 2010, y llegó a esta conclusión considerando que no se lograba el objetivo de esta causa de despido objetivo (luchar contra el absentismo) si se aceptaba el criterio de los meses naturales, en cuyo marco podrían no computarse determinadas faltas de asistencia que se producen en los días finales de un mes y primeros del siguiente.
De igual manera, contabilizadas las faltas en estos periodos de dos o cuatro meses, ha de tenerse en cuenta que el día final, como ‘dies ad quem’ para el computo de las faltas en el periodo de referencia de doce meses en los que debe producirse un 5% del absentismo debe ser, al igual que en el periodo corto, la fecha del despido, tal como afirmó el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de marzo de 2018.
Las reacciones que ha generado la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró constitucional la regulación normativa del despido objetivo por absentismo, y la indudable conexión que existe entre esta materia y las enfermedades de larga duración que pueden asimilarse a la discapacidad -algo que también hemos analizado en este blog-, nos llevan a pensar en una más que probable reforma que modifique, o directamente elimine, este tipo de despido objetivo. Como ya ha expresado de manera excelente el profesor Jesús Lahera, lo deseable sería que, si se opta por derogar esta modalidad de despido objetivo como medida para proteger a los trabajadores con una salud más débil, tanto la prestación de incapacidad temporal como las cotizaciones empresariales durante la duración de la baja médica, deberían ser asumidas íntegramente por la Seguridad Social.
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