Derecho a la desconexión digital en España
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (“LOPD”) reconoce y garantiza, entre otras muchas cuestiones, un repertorio de derechos digitales y libertades en relación con Internet y el nuevo entorno digital.
Entre aquellos que tienen mayor relevancia para el ámbito laboral -que quedan resumidos en el nuevo artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores– destaca la implantación de un derecho laboral de nueva creación: el derecho a la desconexión digital, que no ha sido todavía reconocido en la gran mayoría de los países de nuestro entorno, a excepción de unos pocos como Italia y Francia.
Es, con toda probabilidad, su carácter novedoso, lo que provoca que se generen múltiples dudas sobre la auténtica naturaleza de este derecho y sobre cómo debe instrumentarse, dudas que todavía no han sido resueltas en los meses transcurridos, desde la entrada en vigor de la norma que lo estableció y para lo que tendremos que esperar a la aparición de las primeras sentencias que se ocupen de delimitar los contornos de este nuevo derecho laboral.
¿En qué consiste la desconexión digital?
Por derecho a la desconexión digital se entiende el derecho de los trabajadores a no tener que estar disponibles mediante medios telemáticos fuera de su jornada laboral.
La finalidad de este derecho es, tal y como establece el artículo 88 de la LOPD, garantizar el respeto efectivo de los tiempos de descanso, permisos y vacaciones de los trabajadores, así como el respeto de su intimidad personal y familiar. Se busca evitar, por tanto, que los medios telemáticos, como portátiles o teléfonos móviles, se conviertan en un sistema que facilite el alargamiento de la jornada laboral del trabajador, obligándole, por ejemplo, a responder a e-mails o a trabajar desde casa.
Se trata de un derecho vinculado, por un lado, con el derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada, lo que está directamente relacionado con el derecho a la conciliación de la vida personal y laboral.
Beneficios del Derecho Digital
Pero también tiene como objetivo asegurar el efectivo disfrute por parte del trabajador de los descansos que le corresponden, por lo que está profundamente ligado a la prevención de riesgos laborales, ya que el derecho al descanso del trabajo se dirige, entre otras cuestiones, a prevenir la aparición de riesgos laborales como, por ejemplo, los psicosociales, entre los que destaca el estrés.
Además, y como finalidad indirecta, el derecho a la desconexión digital permitirá también luchar contra los excesos de jornada que superan los límites legales, o la realización de horas extraordinarias no retribuidas.
Alcance del Derecho Digital
Ahora bien, aunque la finalidad de la norma no ofrece dudas, no se puede afirmar lo mismo sobre el concreto alcance del derecho que regula: así, la norma no es tan clara como debería a la hora de establecer si se trata de un derecho ‘cuasi absoluto’, que puede ser exigido por los trabajadores sin limitación, estando obligadas las empresas a evitar todo uso de los medios informáticos fuera de la jornada laboral, o si, por el contrario, estamos ante una obligación más concreta: la de establecer políticas internas encaminadas a generar una cultura empresarial dirigida a evitar que se abuse de la posibilidad de trabajo a distancia que brindan los medios telemáticos.
La forma en la que está configurado el derecho nos hace inclinarnos hacia la segunda de dichas posibilidades:
- Por un lado, el apartado 2 del reiterado artículo 88 establece que “las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral”, siendo claro por tanto que el alcance del derecho debe interpretarse en relación con el puesto de trabajo y funciones desarrolladas por cada trabajador.
- Por otro, de manera similar, dicho apartado establece que las modalidades de ejercicio deben sujetarse a lo pactado en la negociación colectiva o, en su defecto, con los representantes de los trabajadores, siendo, por tanto, un derecho que está sujeto a la regulación pactada de que puedan dotarse las partes, lo que se opone también a la idea de la existencia de un derecho absoluto.
- Finalmente, el contenido del apartado 3, que establece cómo se debe instrumentar el derecho a la desconexión, también apunta en esa misma dirección.
Estamos, por tanto y en nuestra opinión, no ante un derecho de rasgos absolutos, sino más bien ante una especie de derecho programático -sin llegar a serlo-, ante un principio que tiene que ordenar la actividad de la empresa, informando su cultura empresarial, su forma de organizar el trabajo, etc., en orden a conseguir que se respete en lo máximo posible el derecho al descanso de los trabajadores.
Por tanto, el trabajador no podrá, o no debería poder, exigir este derecho de manera absoluta y en abstracto, sino en atención a lo establecido por la empresa en sus políticas internas, y teniendo en cuenta su puesto de trabajo y sus funciones. Habrá que ver, sin embargo, cómo desarrolla y configura la jurisprudencia finalmente este derecho.
¿Cómo se instrumenta este nuevo derecho digital?
A efectos prácticos, conforme al apartado 3 del artículo 88 de la LOPD, la empresa debe elaborar, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, una política interna en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.
El precepto utiliza el verbo ‘deber’, por cuanto la elaboración de dichas políticas no es algo recomendable o disponible, sino que se trata de una auténtica obligación empresarial.
Las políticas, prevé la ley, deberán regular medidas concretas adaptadas a los distintos puestos de trabajo que favorezcan dicha desconexión (como, por ejemplo, sistemas de ‘out of the office’, fijación de normas para las llamadas en conferencia y similares que respeten los horarios de los trabajadores, reglas sobre qué e-mails deben o no responderse o enviarse fuera del horario laboral, etc.) y establecer acciones formativas encaminadas a que el personal se conciencie sobre esta materia.
Por último, conviene mencionar que la norma establece expresamente que el derecho es de aplicación también a los directivos, que deberán estar incluidos en la política interna de la empresa; y que la norma hace cita expresa de los trabajadores que trabajen a distancia o desde casa, pues son ambos grupos especialmente vulnerables a las prácticas que pretenden evitarse con la regulación del derecho a la desconexión digital.
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