Sobre la posible nulidad del despido durante una baja por IT de larga duración
Teniendo en cuenta lo previsto en la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, así como en los artículos 17 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, tradicionalmente los tribunales habían entendido que, si un empresario tomaba la decisión de despedir a un trabajador en situación de baja por incapacidad temporal, en caso de que el mismo no fuera ajustado a Derecho recibiría la calificación de improcedente, pero en ningún caso podría ser considerado nulo, ya que la enfermedad no se encuentra incluida en el listado de circunstancias que históricamente han sido objeto de discriminación, y que por ello gozan ahora de especial protección, como lo son, entre otras, la edad, el sexo y la orientación sexual, el origen, la religión o convicciones, las ideas políticas o la discapacidad.
Sin embargo, esta solución cambió con la aparición de la doctrina proveniente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia en el caso Daouidi, de 1 de diciembre de 2016, (asunto C-395/15), que entendió que, en caso de que un trabajador sea despedido por haber estado en situación de baja por incapacidad temporal que deviene finalmente de larga duración, el despido podría llegar a considerarse discriminatorio – según el concepto de “discriminación” establecido en la citada Directiva comunitaria-, ya que tal situación puede suponer que en realidad el trabajador esté sufriendo una discapacidad. Por ello, el TJUE estableció que el tribunal nacional debe decidir, a la luz de las pruebas de las que disponga, si la situación del trabajador supone tan solo una enfermedad, o bien una situación en la que la enfermedad se prolongue en tal medida que sea equiparable a la discapacidad.
A la vista de lo anterior, surgirán inevitablemente dos cuestiones: ¿qué se entiende por “discriminación”? ¿Y por “discapacidad”?
Discriminación directa e indirecta
La discriminación, según el artículo 2.2 de la citada Directiva, puede ser de dos tipos: discriminación directa e indirecta.
Así, la discriminación directa existe cuando se ejerza un trato menos favorable hacia una persona en comparación con otra que se encuentre en situación similar, y ello sólo por motivo de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. A su vez, existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una determinada religión, sexo, etc., respecto de otras personas, salvo que:
- Dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que,
- respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.
Como se sabe, esta doble tipología de discriminación ha tenido también acogida en nuestra legislación interna, entre otras, en la famosa ley de igualdad (LO 3/2007) y en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
¿Qué se entiende por discapacidad a estos efectos?
En cuanto al concepto de discapacidad, ya en su momento el propio TJUE aclaró en su Sentencia de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, que los términos “enfermedad” y “discapacidad” no son equiparables: “Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de «discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de «enfermedad»”. Con posterioridad, el tribunal comunitario ha tenido oportunidad de definir cuándo nos encontramos ante una verdadera discapacidad en el caso “HK Danmark”, Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C‑335/11 y C‑337/11, en la que afirma que se trata de “una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Además, con posterioridad, en otros asuntos como el de “Ruiz Conejero”, Sentencia de 18 de enero de 2018, asunto C‑270/16, (en el que se planteó la acomodación a la legislación comunitaria del artículo 52.d) ET, sobre el que recientemente se ha planteado su constitucionalidad) el TJUE insiste en la imposibilidad de equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, y, aunque reconoce que puede existir en el precepto español una discriminación indirecta hacia los trabajadores con discapacidad, que están más expuestos al riesgo de sufrir un despido objetivo, entiende que ello no contradice la legislación comunitaria cuando la normativa interna (en este caso el citado 52.d) ET) “tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad”, lo que, de nuevo, le corresponde valorar al tribunal nacional.
Tan solo hace un par de meses, el TJUE acaba de dictar una nueva resolución sobre la materia, (Sentencia de 11 de septiembre de 2019 (caso “Nobel Plastiques”, asunto C–397/18), en la que se ocupa de determinar cuándo se considera realmente discriminatorio el despido de un trabajador “especialmente sensible a los riesgos del trabajo”, es decir, cuya situación de incapacidad se considera cercana al término de “discapacidad” como antes se ha definido. El TJUE declara en esta ocasión que el despido por causas objetivas de un trabajador con discapacidad por ser menos productivo y presentar un elevado nivel de absentismo, “constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, […] a no ser que el empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables”, ajustes cuya obligada ejecución se derivan de la propia Directiva 2000/78.
Aplicación de la doctrina TJUE por los tribunales españoles
Una vez tenidos en cuenta estos pronunciamientos del tribunal comunitario, debemos concretar cómo han aplicado esta doctrina los tribunales españoles. El Tribunal Supremo, en su Sentencia 306/2018, de 15 de marzo, de la Sala de lo Social (y, con anterioridad, en otras como las de 3 de mayo de 2016 y 21 de septiembre de 2017), tras referirse a la doctrina del TJUE, se ha encargado de aclarar que ha de quedar muy acreditado, en cada caso concreto, cuándo nos encontramos ante un supuesto de verdadera discapacidad y no sólo de enfermedad, para lo cual toma la definición de “discapacidad” que hemos apuntado más arriba (del asunto “HK Danmark”). Así, el Supremo insiste en que sólo en el caso de que el despido se produzca porque el trabajador sufre una enfermedad de tal duración que sea concebible como discapacidad -dadas las pruebas de las disponga el tribunal juzgador-, puede declararse la nulidad de ese despido del trabajador en situación de incapacidad temporal. Y que, por eso, en caso contrario, si el despido no estuviera justificado, deberá ser calificado como improcedente. Por su parte, podemos encontrar ya numerosos casos en los que nuestros tribunales superiores de justicia han declarado la nulidad del despido, por discriminatorio, de los trabajadores con enfermedades de larga duración, considerando que los afectados sufrían una suerte de discapacidad; entre otras muchas, podemos destacar las sentencias recaídas en 2019 de 18 de enero del TSJ de Cantabria; 8 de abril y 23 de mayo del TSJ de Cataluña; 16 de julio del TSJ del País Vasco; y 22 de julio de 2019 del TSJ de Galicia. Aunque también las hay en sentido contrario, como son las de 22 de marzo de 2018 del TSJ de Asturias, 5 de abril de 2018 del TSJ de Andalucía (Sevilla), 5 de julio de 2018 del TSJ de Navarra, 9 de noviembre de 2018, 13 de junio de 2019 del TSJ de Cataluña y 1 de julio de 2019 del TSJ de las Islas Canarias (Tenerife).
A la vista de todo lo expuesto, entendemos que el empresario, por un lado, debe tratar de garantizar la igualdad de trato hacia todos los trabajadores a su cargo, desplegando para ello las medidas que se consideren oportunas en relación con las limitaciones que puedan presentar algunos de ellos. Y, por otro, debe tener muy presente la doctrina que se ha analizado para valorar los riesgos de nulidad que una decisión extintiva puede conllevar cuando afecte a un trabajador aquejado de una enfermedad de larga duración, o que pueda estimarse que lo vaya a ser.
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