Hemos recibido recientemente de nuevo una consulta sobre el inicio del disfrute de un permiso retribuido de los que contempla el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que nos ha animado a dedicar el presente comentario a esta controvertida cuestión, ya que es uno de los temas sobre los que se nos plantean dudas con cierta reiteración.
En el caso en cuestión, uno de los trabajadores de nuestro cliente iba a contraer matrimonio, y se le planteaba la duda sobre si los quince días naturales de permiso que prevé el ET habían de comenzar a computarse desde el día de la boda -que era día no laborable para el trabajador- o, por el contrario, desde el primer día laborable siguiente al evento.
Conviene tener en cuenta, en primer lugar, que la regulación legal que el citado artículo contempla tiene carácter de mínima, esto es, que puede ser mejorado, y así ocurre muy frecuentemente, por medio de convenio colectivo, pacto o incluso por decisión unilateral del empresario. Es, en términos jurídicos, una norma de derecho necesario relativo, lo que significa que es disponible para la negociación colectiva pero solo al alza. Por ello, ante cualquier cuestión que se plantee en esta materia hemos de acudir, en primer lugar, al convenio colectivo de aplicación a la empresa para ver qué permisos contempla y su extensión. En la consulta que se nos planteaba, el convenio que aplicaba la empresa simplemente reproducía literalmente el artículo 37.3.a) ET.
La cuestión no está resuelta
Hemos de aclarar desde el principio que la cuestión del inicio del disfrute de los permisos retribuidos no es del todo pacífica, pues contamos con pronunciamientos dispares de los tribunales. Tradicionalmente, la tendencia más extendida a la hora de empezar a contabilizar el plazo de disfrute de estos permisos era desde el mismo día del hecho causante del permiso: es decir, desde el mismo día del nacimiento del hijo, de la boda, de la mudanza, del infortunio familiar, etc., independientemente de que dicho día fuera laborable o no para el trabajador en cuestión. A propósito del permiso por nacimiento de hijo, que ha desaparecido del artículo 37 ET, ya hemos dedicado unas líneas en este blog analizando el efecto de la eliminación legal del citado permiso.
Sin embargo, existían algunas sentencias que ofrecían una respuesta diferente en función de si el día el hecho causante se producía en un día en el que el trabajador afectado tenía que trabajar, o si, por el contrario, se trataba de un día libre para el mismo. Así las cosas, pareció que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había puesto fin al debate ya que, en su sentencia de 13 de febrero de 2018 se pronunció con bastante claridad y contundencia. En dicha resolución, el Alto Tribunal estableció que el hecho de que se estos permisos se regulen como permisos de carácter retribuido implica que se conceden para ser disfrutados en días laborables, pues los trabajadores no tendrían necesidad de solicitarlos si coincidiesen con días no laborables. En base a este razonamiento, la Sala entendió que el día de inicio del disfrute del permiso debe coincidir con un día laborable para el trabajador.
A los pocos meses de dictarse la citada sentencia del Supremo se le planteó la cuestión a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la cual, sorprendentemente, no siguió la doctrina del anterior, interpretando, con cita de numerosas sentencias, que la doctrina expuesta por el Supremo no estaba consolidada. Y lo hizo hasta, al menos, en cuatro ocasiones, en distintas sentencias del mes de junio de 2018, la primera de las cuales, que siguen todas las demás, fue de 13 de junio de 2018.
Bajo el criterio de la Audiencia Nacional, la doctrina de que los permisos retribuidos deben comenzar a contabilizarse desde el día laborable siguiente no puede extenderse a todos los tipos de permisos. La Sala entiende que debe distinguirse entre permisos retribuidos “largos” y “cortos”, de modo que sólo los permisos de corta duración (tales como, por ejemplo, el solicitado por enfermedad grave de un familiar) deben comenzar en día laborable para el trabajador. Sin embargo, los permisos “de larga duración”, como el permiso por matrimonio, han de comenzar desde el mismo día del hecho causante ya sea laborable o no; es decir, en el caso de la consulta planteada, desde el mismo día de la boda. Para la Audiencia Nacional, resulta clave el hecho de que el ET se refiera en el permiso por matrimonio a quince “días naturales”, mientras que en el resto de permisos (cortos) en los que se cuantifica su duración solo se habla de “días”, a secas. Esta circunstancia hace que la Audiencia considere que no pueden recibir el mismo tratamiento ambos tipos de permisos.
Como decíamos, el tema no está resuelto del todo; habrá que esperar a que el Tribunal Supremo tenga de nuevo la oportunidad de analizar esta cuestión para ver si valida el criterio utilizado por la Audiencia Nacional o no.
Cuestión prejudicial ante el TJUE
Otra cuestión interesante es la que se origina en los casos en que un trabajador genere derecho a un permiso retribuido de los contemplados en el artículo 37 ET y le coincida en el tiempo con el disfrute de sus vacaciones. Se ha planteado ante la Audiencia Nacional, y, en este caso, la Sala de lo Social ha preferido someter esta cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Lo cierto es que, en realidad, la cuestión prejudicial elevada no se ciñe a la compatibilidad entre permisos retribuidos y vacaciones, sino también a permisos retribuidos y descanso semanal, por lo que la futura sentencia del TJUE podría arrojar luz al problema general que nos hemos planteado en este comentario, ya que la inmensa mayoría de los días no laborables de los trabajadores coinciden con sus días de descanso semanal.
Todavía no se ha pronunciado el TJUE, pero sí lo ha hecho el Abogado General -cuya doctrina, como se sabe, suele respetar el tribunal-, en cuyas conclusiones del pasado 12 de diciembre afirma que, en su opinión, los permisos retribuidos para atender a obligaciones personales o familiares de los trabajadores no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, por lo que lo más probable es que la futura sentencia del TJUE no nos sirva para solventar la duda; y, para el supuesto de que el TJUE no comparta lo anterior, el Abogado General se inclina por no considerar contraria a la normativa comunitaria la normativa nacional o el convenio colectivo que permitan simultanear las vacaciones o el descanso semanal con el disfrute de permisos retribuidos. Estaremos atentos a la futura sentencia del TJUE.
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