Los tribunales han dejado claro ya desde hace mucho tiempo que las distintas manifestaciones de la externalización de actividades o descentralización productiva (outsourcing) están amparadas por la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española. No obstante, eso no significa que la utilización de esta facultad empresarial no se encuentre exenta de obligaciones y responsabilidades.
Mediante una compleja regulación legal y, sobre todo, mediante la creación de una doctrina jurisprudencial no exenta de vaivenes, hemos podido ir concluyendo qué se puede y qué no se puede hacer en la externalización de actividades; o, dicho de otro modo, cuándo vamos a hacer un buen uso de la descentralización productiva, y cuándo estaremos superando los límites legales de esta figura. Pero, además, lo que es si cabe más importante todavía, es destacar que, aunque hagamos un buen uso de la descentralización productiva, la responsabilidad de las empresas siempre va a estar presente en distintos grados y en diversos campos.
El propósito de estas breves líneas no es otro que el de recordar cuáles son los contornos de esa difusa frontera que, en ocasiones, existe entre los supuestos de válida subcontratación de obras y servicios y la cesión de mano de obra.
ÍNDICE
¿Qué es realmente una contrata?
Lo que caracteriza jurídicamente a la contrata es ser un contrato en que una parte asume, a través de una organización de medios necesarios y con una gestión a propio riesgo, la obligación de realizar para otra (principal o comitente) una obra o servicio a cambio de una remuneración dineraria. A su vez, la subcontrata sería el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata, encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a realizar. Los procesos de contratación, y posterior subcontratación, de obras o servicios, como técnica de descentralización productiva, vienen contemplados, en lo que a su vertiente laboral se refiere, en el complejo y controvertido artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Si bien, hemos de tener en cuenta que este precepto se refiere exclusivamente a las contratas de la “propia actividad”, concepto que, después de un intenso debate jurisprudencial, hay que asimilar al de actividades inherentes, esto es, las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal. Así, aquellas actividades instrumentales estarían excluidas de este concepto, por más que puedan ser consideradas como indispensables o imprescindibles para dicho ciclo.
Cesión ilegal de mano de obra
A su vez, en el año 2006 se modificó el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores para aclarar, recogiendo los criterios establecidos por la jurisprudencia, cuándo estamos en presencia de una cesión ilegal de mano de obra, ya que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede hacerse por las Empresas de Trabajo Temporal. De esta forma, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
- Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
- Que la empresa cedente o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Con todo, la cesión de trabajadores supone una figura que se desenvuelve en un espacio de “claroscuros”, pues el marco legal para considerar esta práctica como legítima o legal, requiere de un especial análisis de cada caso concreto, en aras a delimitar con claridad una legítima descentralización productiva de una cesión ilegal de mano de obra. Y, en muchas ocasiones, el tema no está exento de dificultad y polémica, como resulta probado por el hecho de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya tenido que pronunciarse de nuevo, en unificación de doctrina, en sentencia del pasado 17 de diciembre de 2019. Nos recuerda el Alto Tribunal que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Se produce una cesión ilícita de mano de obra en los casos en que formalmente aparezca en la posición de empresario aquel que en realidad no ostenta ese papel, porque quien se apropia realmente de los frutos del trabajo, lo dirige y lo retribuye no es quien figura en el contrato del trabajador, sino que ese espacio es ocupado por otro empresario.
Dicho con otras palabras, la correcta contratación de actividades implica que la empresa cedente, a la que se encarga la ejecución de la obra o servicio concretos, ha de ejercer las funciones inherentes a su condición de empresario, lo cual supone, por ejemplo, que es la principalmente encargada de dar las órdenes a los trabajadores, de ejercer la potestad sancionadora, de proporcionar a los trabajadores las herramientas necesarias para su desempeño, o de responder directamente de las obligaciones asumidas bajo su condición de empresario.
Responsabilidades en que se incurre
Las responsabilidades en que se incurre en los supuestos de cesión ilegal de mano de obra son variadas, y todas ellas importantes: por una parte, la ley establece un mecanismo de responsabilidad laboral y de Seguridad Social, ya que ambos empresarios responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Además, los empresarios pueden incurrir en responsabilidades administrativas, ya que la cesión se califica como infracción muy grave en la LISOS, con sanciones que van desde los 6.251 a los 187.515 euros, en función de la gravedad, e incluso en responsabilidades penales, si se estima la concurrencia de un delito contra los derechos de los trabajadores, en los casos más graves. Por otra parte, el trabajador sometido al tráfico prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.
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