Dada la época estival en la que nos encontramos, en la que se acumula el disfrute de las vacaciones anuales de la gran mayoría de los trabajadores, nos ha parecido oportuno dedicar este primer artículo a una cuestión que ha generado muchos quebradores de cabeza a las empresas, como es el de la polémica surgida en torno a la retribución que los trabajadores tienen derecho a percibir con ocasión de sus vacaciones, principalmente, como consecuencia de la Sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014, Asunto C-539/2012.
Breve repaso de la legislación aplicable a la retribución de las vacaciones
- El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del derecho de vacaciones en España, es muy escueto, y solo reconoce, en lo que ahora interesa, que las vacaciones anuales han de ser retribuidas, sin contemplar ningún régimen de retribución de estas.
- La normativa europea, principalmente el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, tampoco se ocupa del tema, pues se limita a reconocer el derecho a vacaciones de los trabajadores de la Unión Europea (mínimo de cuatro semanas anuales), y a prohibir que su disfrute pueda ser sustituido por una compensación económica, excepto en caso de extinción del contrato de trabajo.
- La normativa internacional, principalmente los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sí se han ocupado del tema de la retribución del período vacacional, mostrando una evolución con el paso del tiempo en esta materia.
En un primer momento, el Convenio 52, de 24 de junio de 1936, establecía que los trabajadores debían percibir durante las vacaciones su “remuneración habitual”, pero permitía que por convenio colectivo se pactase otro importe, separándose del criterio de la remuneración habitual.
Con posterioridad, el Convenio 132, de 24 de junio de 1970, modificó la regulación anterior y suprimió toda mención a la negociación colectiva, por lo que se podría deducir que, implícitamente, impidió a los interlocutores sociales establecer una retribución de las vacaciones que resultase inferior a la “remuneración normal o media” (según la terminología que pasó a utilizar el Convenio 132) de los trabajadores, “calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente”.
En primer lugar al convenio colectivo
Como en tantas otras materias, ante la ausencia de regulación legal española sobre qué salario debían percibir los trabajadores mientras disfrutaban de sus vacaciones anuales, ha sido decisiva la doctrina que se ha ido creando por parte de nuestros tribunales.
Tradicionalmente, tanto el Tribunal Supremo (en adelante, TS) como los tribunales inferiores han venido señalado que para conocer el salario que los trabajadores tienen derecho a cobrar durante sus vacaciones se debía acudir, en primer lugar, a lo pactado en convenio colectivo y, en segundo lugar, en defecto de pacto en convenio, a lo previsto en los Convenios de la OIT antes citados.
De esta forma, la jurisprudencia admitía que el convenio colectivo limitase válidamente los elementos salariales de la jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones, apartándose así, de hecho, de la remuneración normal media, siempre que en cómputo anual se respetase los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así, ha sido muy frecuente entre los convenios colectivos el establecimiento de los conceptos que habían de abonarse en vacaciones que, en un gran número de ocasiones, no contemplaban la totalidad de los conceptos retributivos, sino más bien todo lo contrario. Cuando se ha cuestionado esta circunstancia ante los tribunales, éstos lo tuvieron claro: el salario en vacaciones debía incluir, exclusivamente, los conceptos fijados en convenio, por lo que quedan excluidos todos aquellos pluses no incluidos expresamente. O dicho en otros términos, la normativa internacional antes citada tenía un carácter subsidiario respecto de la voluntad de los negociadores de convenios.
Cuando nuestros tribunales tuvieron que analizar qué régimen aplicar en ausencia de pacto expreso en convenio colectivo, la inmensa mayoría se decantó por aplicar la regla general contenida en las normas internacionales en virtud de la cual se deben retribuir de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, entendiendo que esto es lo acorde con su finalidad, cual es garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual.
Ello supone que, en opinión de nuestro Alto Tribunal, ha de incluirse en la retribución de las vacaciones anuales el promedio anual de los complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria, quedando fuera, en consecuencia, los conceptos que retribuyen actividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo. Sin embargo, para la exclusión de un concepto no basta con que sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. En materia de pluses o complementos salariales, los tribunales se han decantado por establecer la presunción “iuris tantum”, esto es, que admite prueba en contrario, de su integración en el salario de las vacaciones, salvo que se abonen en virtud de la prestación de actividades extraordinarias.
¿Qué se incluye y se excluye en la retribución vacacional?
Así, se han considerado incluidos, por ejemplo, los pluses de nocturnidad, el de turnos; el de asistencia, si es pagado mensualmente y no es un complemento excepcional sino normal, periódico y fijo, los de sábados, domingos y festivos, las cantidades abonadas en concepto de comisiones, los incentivos por producción.
Por el contrario, se han considerado excluidos, por ejemplo, el plus de nocturnidad, si la prestación de servicios en horas nocturnas no se realiza de modo permanente, los pluses de transporte, quebranto de moneda, y las dietas, al tratarse de suplidos o indemnizaciones de naturaleza extrasalarial, el plus de vestido, o el bonus, que es de devengo anual y tiene carácter extraordinario. En alguna ocasión, el TS consideró expresamente que debían excluirse del abono de las vacaciones las cantidades pagadas en concepto de horas extraordinarias, o el plus de hora festivas.
En el desarrollo de la doctrina judicial sobre la retribución de las vacaciones, constituyó un hecho determinante la promulgación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 22 de mayo de 2014, en el Asunto C-539/2012, que, por su importancia, merece que le dediquemos un apartado específico. (Los criterios de la sentencia de 22 de mayo de 2014 no solo reiteran, en parte, los criterios mantenidos por el propio TJUE con anterioridad, sino que posteriormente han sido reproducidos por, entre otras, la STJUE 12.06.14 (Asunto C-118/13).)
En la próxima sentencia comentada aumentaremos este tema y veremos el estado actual de este asunto.
Hasta entonces, puedes seguir leyendo nuestros comentarios de las sentencias en el blog de Jurisprudencia de Pereira Menaut.
