La nueva “reforma laboral”. Aspectos más destacados

Por fin, tras una intensa negociación entre el Gobierno y los interlocutores sociales que se ha prolongado durante los últimos meses, se publica en el Boletín Oficial del Estado de hoy la tan anunciada “reforma laboral”. Y utilizamos las comillas porque, en nuestra opinión, las modificaciones que incorpora en nuestro ordenamiento jurídico-laboral el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, sin dejar de ser importantes, puede que no resulten de tanto calado como para hablar de una auténtica Reforma Laboral. En cualquier caso, el resultado final de la referida negociación tripartita ha sido menos contundente de lo que podría haber sido, habiéndose primado finalmente la consecución del acuerdo entre todas las partes. La cuestión, de todos modos, es que quizás el texto publicado esta mañana no resulte definitivo, pues puede que resulte modificado en el trámite parlamentario que tendrá lugar a continuación.

Resumimos, a continuación, el amplio abanico de medidas que incorpora el citado Real Decreto-ley, que entra en vigor mañana, 31 de diciembre, excepto en algunas materias como las relativas a la contratación, cuya entrada en vigor se producirá el 31 de marzo de 2022:

I – En materia de contratación.

1. Contratos formativos.

Se crea un nuevo “contrato formativo”, que tiene por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios. Como consecuencia de lo anterior, desaparecen las modalidades contractuales de contrato en prácticas, contrato para la formación y aprendizaje, y contrato para la formación dual universitaria.

Se contempla un nuevo régimen jurídico particularizado para cada una de las dos variantes del nuevo contrato formativo y algunas reglas comunes para ambas, que comparten parcialmente la antigua regulación de las modalidades contractuales que ahora se extinguen.

Los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje basados en lo previsto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor de la reforma, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en el citado precepto.

2. Contratos de duración determinada.

Desaparecen las modalidades clásicas de contratación temporal de obra o servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción e interinidad, y en su lugar se crea un único “contrato de trabajo de duración determinada”, que solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Los contratos por obra o servicio y eventuales por circunstancias de la producción seguirán rigiéndose por la normativa en vigor en el momento de su concertación. No obstante, aquellos celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022 solo podrán tener una duración máxima de seis meses.

Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

Antes de pasar a describir brevemente el régimen jurídico de este nuevo contrato, consideramos importante destacar las siguientes cuestiones:

• Los trabajadores que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de fijos. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo se tomará en consideración sólo el contrato vigente en la actualidad.
• Asimismo, lo que resulta novedoso, adquirirá la condición de fijo el trabajador que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
• Se prevé una cotización adicional para los contratos de menos de treinta días, que se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes (para el año 2022, 26,57 euros), que no se aplica a los regímenes especiales de trabajadores por cuenta ajena agrarios, de empleados de hogar y de la minería del carbón y tampoco a los contratos por sustitución que se describen más abajo.

2.1 Por circunstancias de la producción.

Esta causa que justifica la contratación distingue dos posibilidades:

A) Se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos a los que resulta de aplicación el contrato de fijos-discontinuos, según lo que se dirá a continuación. La norma aclara expresamente que, de entre las citadas oscilaciones, se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

En estos casos, la duración del contrato no podrá ser superior a seis meses, ampliables seis meses más por convenio colectivo sectorial. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

B) Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.

2.2 Por sustitución.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

3. Contrato fijo-discontinuo.

Con el indubitado propósito de fomentar el uso de esta modalidad contractual en detrimento de la contratación temporal, se amplían los supuestos en los que se debe utilizar el contrato fijo-discontinuo. A partir de ahora, se concertará:

• para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada.
• para el desarrollo de trabajos que no tengan dicha naturaleza estacional pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
• entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida.

Se prevé que, cuando el contrato se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones, que tendrán una duración máxima, salvo que otra cosa se pacte en convenio colectivo sectorial, de tres meses.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, y podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento

Como novedad, se prevé que los trabajadores fijos-discontinuos tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

II – En materia de subcontratación de actividades.

Finalmente, la única modificación sobre la actual regulación en materia de contratas y subcontratas es la previsión de que, en estos supuestos, el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable, o salvo que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, en cuyo caso se aplicará este último.

Conviene precisar que la norma, al prever la existencia de un convenio propio de la empresa contratista y subcontratista, añade: “en los términos que resulten del artículo 84” del Estatuto de los Trabajadores (ET). Como luego se dirá, el citado artículo 84 ET ha sufrido también una modificación en lo que atañe a la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el sectorial, con la única finalidad de suprimir, del listado de materias en las que prevalece el convenio de empresa que “invade” al sectorial, “a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. En otras palabras, en los casos en los que la contratista o subcontratista cuenten con convenio propio, dicho convenio tendrá que respetar el convenio sectorial de la actividad en materia salarial.

III – Nueva regulación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs).

1. En lo que respecta a los ERTEs motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), destacamos las distintas cuestiones:

• Se prevé expresamente que las causas han de tener carácter temporal.
• En las empresas de menos de 50 trabajadores, se reduce la duración del período de consultas de 7 a 5 días.
• Cuando no exista representación legal de los trabajadores, el plazo para constituir la comisión representativa se reduce de 15 a 10 días.
• Mientras esté en vigor el ERTE puede prorrogarse previa la tramitación de un período de consultas de 5 días como máximo, y con comunicación a la autoridad laboral en el plazo de 7 días.

2. Se regula una nueva causa que justifica la presentación de un ERTE, que se inspira sin duda de la regulación de los últimos meses en materia de ERTEs Covid: se contempla como causa de fuerza mayor temporal la determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública. En estos casos, la norma prevé un procedimiento más flexible, similar al establecido para los ERTEs Covid.

3. Se regulan una serie de normas comunes a ambos tipos de ERTEs:

• La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
• Se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.
• La comunicación sobre reducción de jornada o suspensión de contratos debe incluir el período en que se llevan a cabo dichas medidas.
• Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a los trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas.
• Durante el ERTE no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el caso en que los trabajadores afectados por el ERTE en el centro de trabajo en el que se produzcan nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas.
• Se prevén beneficios en la cotización a la Seguridad Social, que tendrán carácter voluntario, y que conllevará la obligación de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados. En caso de incumplimiento de esta obligación, la empresa tendrá que devolver exclusivamente las exoneraciones correspondientes del trabajador afectado por dicho incumplimiento. En el caso de los ERTEs ETOP, los beneficios en la cotización quedan sometidos a la realización de acciones formativas para los trabajadores afectados.

IV – Nuevo mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo.

Se introduce un nuevo artículo 47 bis en el ET para crear el denominado Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, que debe ser activado por el Consejo de Ministros, y que permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.

Este Mecanismo RED tendrá dos modalidades:

• Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.
• Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una.

El Mecanismo RED prevé también beneficios en materia de cotización a la Seguridad Social, de acogimiento voluntario para las empresas.

V – Negociación colectiva.

1. Prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al sectorial.

Como ya se ha dicho, la reforma mantiene la prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al de sector excepto en materia salarial, previendo un régimen transitorio: resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o ya publicados una vez que pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la reforma.

Una vez alcanzado el citado plazo, los textos de los convenios deberán adaptarse en el plazo de seis meses.

2. Ultraactividad indefinida de los convenios.

Se vuelve a la ultraactividad indefinida de los convenios colectivos. Salvo pacto en contrario, una vez vencidos, los convenios mantendrán su vigencia hasta que no sean sustituidos por otros.

VI – Infracciones y sanciones en el orden social.

Además de tipificar nuevas infracciones adecuadas a las normas que se aprueban, conviene destacar que se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

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