Las 21 Sentencias de 2021

Estrenando el nuevo año, nos ha parecido interesante reseñar las 21 sentencias del orden social que consideramos de mayor relevancia de las dictadas en el 2021, un año especialmente prolijo en jurisprudencia laboral.

Índice

1. La “invitación” al trabajador a firmar una baja voluntaria a cambio de no iniciar acciones penales o no llevar a cabo un despido disciplinario no es ilícito
2. Geolocalización en el móvil de los trabajadores: imposible sin su consentimiento
3. No todo cambio en el sistema de dirección por objetivos implica la existencia de una Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo
4. Los trabajadores que se encuentren en situación de guardia localizable deben estar en condiciones de conducir y no pueden beber alcohol, si se encuentra entre sus funciones la conducción de vehículos
5. Descuento en el salario del trabajador como consecuencia de los retrasos reiterados e injustificados
6. Tiempo de trabajo respecto de trabajadores que realizan desplazamientos fuera del centro de trabajo
7. El cambio de centro de trabajo a 56 km de distancia no supone un “traslado” a efectos del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores si el trabajador no cambia de residencia
8. Cabe impugnar individualmente las causas de despido colectivo incluso aunque éste se haya cerrado con acuerdo con la representación de los trabajadores
9. Cómputo de umbrales numéricos a efectos de despido colectivo
10. Cámaras de videovigilancia a efectos disciplinarios
11. No se pueden negociar individualmente con los trabajadores condiciones que “empeoren” las recogidas en convenio colectivo
12. Consideración del tiempo de guardia como tiempo de trabajo o tiempo de descanso
13. Interrupción de la prescripción de las deudas salariales cuando interviene la Inspección de Trabajo en virtud de denuncia
14. Imposición de multa por temeridad por mantener una posición claramente infundada e insostenible en juicio
15. No hay obligación de negociar con los representantes de los trabajadores la vuelta progresiva al trabajo presencial durante la pandemia Covid-19
16. No se devenga el variable o bonus en caso de baja voluntaria del trabajador si éste no permanece en la empresa en la fecha indicada en el acuerdo de retribución variable
17. No se puede inducir el voto a favor de una candidatura determinada en las elecciones sindicales
18. Ampliación del permiso retribuido por “desplazamiento a otra localidad”: hay que estar a lo que diga el convenio
19. Nulidad de cláusula de período de prueba si no se fija la duración de dicho período de forma precisa
20. LISOS: Cesión ilegal de mano de obra por utilización fraudulenta de contratos temporales a través de ETT
21. La asunción de trabajadores de la empresa saliente por la empresa entrante, incluso en porcentaje del 40%, determina la existencia de sucesión de empresa

1. La “invitación” al trabajador a firmar una baja voluntaria a cambio de no iniciar acciones penales o no llevar a cabo un despido disciplinario no es ilícito;

STS de 20 de enero de 2021, recurso número 2093/2018.

Tras constatar la comisión por parte del trabajador de una serie de comportamientos ilícitos, la empresa le convoca a una reunión en la que le invita a firmar la baja voluntaria a cambio de no iniciar acciones penales y no llevar a cabo un despido disciplinario. El TS convalida la actuación de la empresa al considerar que no supone una amenaza invalidante de la baja voluntaria del trabajador el hecho de que la compañía anuncie el ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como lo es un despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella, ante un comportamiento presumiblemente ilícito por parte de aquél.

Desafortunadamente, hay ocasiones en que un trabajador o trabajadora es descubierto realizando un acto ilícito contra la empresa (como puede ser, por ejemplo, apropiarse de determinadas herramientas de trabajo, bienes materiales de la empresa, dinero, etc.). Ante esa circunstancia, y valorando todas las circunstancias concurrentes, puede resultar conveniente terminar la relación laboral mediante la baja voluntaria del trabajador, a cambio de que la empresa no proceda a su despido disciplinario y ejercite las acciones penales que tenga por convenientes. La baja voluntaria no quedaría invalidada si el anuncio en la ejecución del despido y el inicio de acciones en el orden penal se sustentan sobre un acto ilícito por parte del trabajador.

2. Geolocalización en el móvil de los trabajadores: imposible sin su consentimiento.

STS de 8 de febrero de 2021, recurso número 84/2019.

El Tribunal Supremo confirma que no es posible obligar a los trabajadores a implantar en sus teléfonos móviles personales un sistema de geolocalización que permita conocer en qué punto se encuentran éstos, así como el pedido encargado por el cliente. En este sentido, afirma el Alto Tribunal que, si bien se trata de una medida idónea al fin perseguido -entre otros, que los clientes puedan conocer el estado de su pedido, como ocurre con muchas otras empresas que entregan pedidos a domicilio a través de aplicaciones móviles- no supera el juicio de necesidad, pues existen otras vías menos gravosas para el derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores, como pudiera ser la utilización de un móvil propiedad de la empresa.

Si bien es cierto que en el supuesto enjuiciado se trató de un proyecto implantado unilateralmente por la empresa, que no contaba con el respaldo de la representación legal de los trabajadores, el Tribunal Supremo no “cierra la puerta” a que este tipo de sistema de geolocalización pueda llegar a implantarse colectiva o individualmente en el dispositivo personal de los trabajadores, siempre que se alcance un acuerdo entre las partes a través, por ejemplo, de una compensación económica adecuada o de la prohibición de utilizar dicho sistema a efectos disciplinarios.

3. No todo cambio en el sistema de dirección por objetivos implica la existencia de una Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo;

Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2021.

La Audiencia Nacional recuerda en esta sentencia que, en aquellos supuestos en que el pacto para el abono de retribución variable establece que “el variable se abonará con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la Compañía y que serán comunicados al inicio de cada ejercicio” -o redacción similar- se está confiriendo a la empresa la facultad de fijar los objetivos, por lo que, si se modifican los criterios para el abono del variable -siempre y cuando éstos no sean abusivos o inalcanzables- no cabe considerar producida una modificación sustancial de condiciones laborales.

En relación con aquellos trabajadores en cuyo contrato se establezcan cláusulas similares a la comentada arriba será necesario establecer, al inicio de cada año, los requisitos y, en su caso, cuantía, del salario variable o “bonus”. La modificación de estos requisitos no será considerada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo siempre que los mismos sean razonables y no se hayan consolidado como una condición más beneficiosa por haber permanecido inalterados durante años y por desprenderse de la actitud de la empresa una voluntad de incorporar los mismos al nexo contractual con el trabajador.

4. Los trabajadores que se encuentren en situación de guardia localizable deben estar en condiciones de conducir y no pueden beber alcohol, si se encuentra entre sus funciones la conducción de vehículos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2021.

En el supuesto analizado, el Tribunal Supremo concluye que los trabajadores que se encuentren en situación de guarda localizada para prestar un servicio en el que sea necesario estar en disposición del carné de conducir deben encontrarse en circunstancias personales adecuadas para poder conducir, en los términos que exige la legislación vigente, lo cual no constituye una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador. Además, lo anterior supone una manifestación de los deberes de diligencia y buena fe contractual pues el trabajador debe evitar situaciones que le impidan cumplir con los cometidos propios del servicio que, en el caso analizado, puede conllevar la conducción de vehículos a motor.

5. Descuento en el salario del trabajador como consecuencia de los retrasos reiterados e injustificados;

Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 27 de mayo de 2021.

El Tribunal Supremo determina que es lícito descontar de la nómina de los trabajadores el importe de los retrasos reiterados en que éstos hayan incurrido, medidos a través del registro diario de jornada. No se trata de una “multa de haber” puesto que los retrasos, en el caso concreto analizado  -empresa de contact center-  causan un perjuicio a la empresa, que no puede prestar el servicio en las franjas horarias pactadas con los clientes. Además, deja claro el Tribunal, que lo anterior no supone una doble sanción, puesto que el empleador no está obligado a abonar el salario correspondiente al tiempo en que el trabajador no prestó servicios por causa imputable únicamente a él mismo.

Lógicamente, no estamos ante un supuesto de “vía libre” para descontar de la nómina cualquier retraso puntual en que pueda incurrir el trabajador; debe tratarse de retrasos reiterados, constatados sin lugar a dudas a través del sistema de registro diario de jornada que, además, causen un perjuicio a la empresa.

6. Tiempo de trabajo respecto de trabajadores que realizan desplazamientos fuera del centro de trabajo;

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021.

Según establece la presente sentencia del Tribunal Supremo, que sigue la línea marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 10 de septiembre de 2016, C-266/14, asunto TYCO, y del propio Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2020, en los supuestos en que los trabajadores deben desplazarse fuera del centro de trabajo para visitar clientes, debe computarse como tiempo de trabajo el invertido durante el recorrido desde el domicilio del trabajador a la llegada al domicilio del primer cliente y desde que abandona el domicilio del último cliente hasta que el trabajador llega a su domicilio, con independencia del lugar en que radique el centro de trabajo.

Ante este tipo de situaciones laborales, sería conveniente organizar las rutas de los trabajadores teniendo en cuenta el orden de visita de los clientes y la distancia de sus domicilios -del primer y del último cliente- respecto del domicilio del trabajador. Ello será importante a efectos de registro del tiempo de trabajo, superación de la jornada laboral ordinaria y, en su caso, devengo de horas extraordinarias.

7. El cambio de centro de trabajo a 56 km de distancia no supone un “traslado” a efectos del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores si el trabajador no cambia de residencia;

STS de 15 de junio de 2021, recurso número 3696/2018.

El Tribunal Supremo recuerda en esta sentencia que los supuestos de “traslado” a efectos de lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores son aquéllos en los que, como consecuencia de un cambio de centro de trabajo del trabajador, éste debe cambiar de residencia habitual. Si dicho cambio de residencia no se produce, con independencia de que la distancia entre el anterior centro de trabajo y el nuevo sea de 56 km -en el caso enjuiciado- o del mayor o menor tiempo que el trabajador invierta en acudir a dicho centro diariamente, no estamos ante un supuesto de traslado a los efectos del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.

Si bien, tras la citada sentencia, queda claro que solo se considerarán traslados aquellos supuestos en que el trabajador cambie su residencia habitual, y aunque no es objeto del procedimiento analizado por el Tribunal Supremo, hay que tener en cuenta que el cambio de centro de trabajo puede ocasionar unos gastos no inicialmente previstos al trabajador. Esos gastos, previo análisis de cada caso concreto, podrán ser reclamados en sede de procedimiento ordinario, por lo que, antes de efectuar un cambio de centro especialmente gravoso para la persona trabajadora en cuestión, será recomendable acordar cómo se procederá en cuanto a la compensación de los nuevos gastos que, en su caso, se hayan podido ocasionar.

8. Cabe impugnar individualmente las causas de despido colectivo incluso aunque éste se haya cerrado con acuerdo con la representación de los trabajadores;

Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2021.

En el supuesto analizado se analiza la viabilidad de la impugnación individual de las causas de un despido colectivo cuya negociación había concluido con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores sin que éstos últimos, lógicamente, hubieran impugnado la medida extintiva.

El Tribunal Constitucional corrige el criterio interpretativo del Tribunal Supremo -que, conforme a su reiterada jurisprudencia, sostiene que en las medidas colectivas de reestructuración empresarial en las que se ha llegado a acuerdo con los representantes de los trabajadores no cabe, individualmente, revisar las causas de dichas medidas en un proceso judicial posterior- sobre la base de una interpretación literal del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Así, sostiene el Constitucional, que mientras que las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo (41 ET), ERTEs (47 ET) e inaplicación de convenios colectivos (82 ET) establecen específicamente que cuando el período de negociación finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas de la medida de que se trate, ello no se establece en relación con el procedimiento por despido colectivo (51 ET) y, por tanto, las causas justificativas del mismo podrán ser revisadas en todos y cada uno de los procesos individuales en que se pongan en tela de juicio.

Así las cosas, será muy importante tener presente el contenido de la citada sentencia a la hora de negociar despidos colectivos, debiendo dejar los acuerdos cerrados con las mayores garantías posibles, ante la posibilidad de que los trabajadores, individualmente, decidan impugnar la concurrencia de las causas motivadoras del despido colectivo.

9. Cómputo de umbrales numéricos a efectos de despido colectivo.

STS de 21 de julio de 2021, rec. núm. 2128/2018.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021, recurso número 2128/2018, con cita de su anterior sentencia de 10 de marzo de 2020, así como de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2020, asunto C-300/19, ha matizado cómo debe realizarse el cómputo del número de extinciones contractuales determinante de la existencia de despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en la norma antifraude contenida en el artículo 51.1 in fine del Estatuto de los Trabajadores.

De esta forma, mientras que, tradicionalmente, sólo podían computarse las extinciones contractuales efectuadas en los 90 días posteriores al despido, tras la citada sentencia, se computarán también no solo las efectuadas en los 90 anteriores al despido enjuiciado, sino también aquellas acontecidas en el período de 90 coetáneos al despido (es decir, 90 días respecto de los cuales el día del despido se encuentre en mitad del tramo), siempre y cuando, eso sí, cualquiera de los “tres tipos de cómputo de 90 días” se refieran a días “sucesivos”.

10. Cámaras de videovigilancia a efectos disciplinarios;

STS de 21 de julio de 2021, recurso número 4877/2018.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021, recurso número 4877/2018, viene a clarificar el estado de la cuestión en torno a la validez, como prueba en sede judicial, de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad de la empresa.

El supuesto analizado trata del despido de un vigilante de seguridad de IFEMA tras haber comprobado la empresa empleadora la comisión por aquél de una serie de irregularidades gracias a las cámaras de video vigilancia. Sin embargo, y pese a que la instalación de dicho sistema de cámaras era conocido perfectamente por el trabajador, en aplicación de la doctrina López Ribalda I, el juzgado de lo social y el TSJ inadmiten las imágenes grabadas porque el trabajador no fue informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales; esto es, a los efectos del supuesto enjuiciado, de que dichas imágenes podrían ser utilizadas por la empresa con fines disciplinarios.

El Tribunal Supremo sin embargo admite la licitud de la prueba de videovigilancia y corrige los anteriores pronunciamientos en base a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019 (caso López Ribalda II) que, a su vez, devuelve plena validez y vigencia al contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo, en la que se afirma que, cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia, no es obligatorio especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control.

11. No se pueden negociar individualmente con los trabajadores condiciones que “empeoren” las recogidas en convenio colectivo;

STS de 6 de septiembre de 2021, recurso número 65/2020.

El Tribunal Supremo considera contrario al derecho a la negociación colectiva establecido en el artículo 37 de la Constitución que la empresa negocie, individualmente, trabajador a trabajador, determinadas condiciones que menoscaben o traten de eludir previsiones del convenio colectivo. Tan es así que, constatada la vulneración del derecho a la negociación colectiva, se impone la obligación a la empresa de indemnizar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Son múltiples las ocasiones en que los convenios colectivos establecen prohibiciones o previsiones del todo incompatibles con la actividad diaria de la empresa, de forma que ésta se ve obligada a negociar individualmente con toda o parte de la plantilla la forma de no aplicar tal previsión o prohibición. Sin embargo, y aunque en términos generales la cesión que lleva a cabo la empresa al objeto de eludir la prohibición convencional pueda ser favorable a los trabajadores, tal proceder supone una vulneración del derecho a la negociación colectiva.

Sin perjuicio del análisis del caso concreto, la única forma de no aplicar una determinada previsión o prohibición fijada en convenio colectivo es a través del procedimiento de inaplicación de convenios –“descuelgue”- previsto en el artículo 82 del ET, que deberá ser negociado necesariamente con los sujetos legitimados para ello.

12. Consideración del tiempo de guardia como tiempo de trabajo o tiempo de descanso;

Sentencia TJUE de 9 de septiembre 2021 (C-107/19)

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, a los efectos del derecho de la Unión, y en tanto el denominado “tiempo de guardia” no sea objeto de desarrollo legal por cada uno de los estados miembros, las guardias sólo podrán ser consideradas como tiempo de trabajo efectivo -y, por tanto, remunerado- o tiempo de descanso -y por tanto, como norma general, no remunerado-.

La consideración de la guardia como tiempo de trabajo o de descanso dependerá de las circunstancias concretas en que dicha guardia se realice. Así, será preciso analizar la libertad de que disfrute el trabajador durante el tiempo de guardia para dedicarlo a relajarse y la realización de actividades personales, sociales y de recreo desconectadas de su actividad laboral; libertad ésta que, a su vez, vendrá condicionada fundamentalmente por el tiempo de respuesta que se fije al trabajador para atender el requerimiento empresarial durante la citada pausa, con independencia de que usualmente sólo se requiera a éste para que interrumpa la pausa en ocasiones muy excepcionales.

Será preciso estar a cada caso concreto de “tiempo de guardia” para considerar el mismo como “tiempo de trabajo” o “tiempo de descanso”, debiéndose analizar aspectos tales como la obligación de permanencia en el centro de trabajo, del tipo de prestación laboral que se requiere y, en particular, del tiempo de respuesta que se fije para atender el requerimiento empresarial.

13. Interrupción de la prescripción de las deudas salariales cuando interviene la Inspección de Trabajo en virtud de denuncia;

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2021.

El requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo a la empresa para que abone a los trabajadores determinadas diferencias salariales, cuando la Inspección ha actuado en virtud de denuncia, incluso sin que conste la identidad del denunciante, interrumpe la prescripción extintiva para la reclamación salarial del trabajador. Por ello, a partir de la citada sentencia del Tribunal Supremo habrá que tener en cuenta la interrupción y reanudación del cómputo del plazo de prescripción en aquellos supuestos en que la Inspección de Trabajo actúe para investigar la existencia de posibles deudas salariales para con los trabajadores de la empresa.

14. Imposición de multa por temeridad por mantener una posición claramente infundada e insostenible en juicio;

Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de octubre de 2021.

En el supuesto analizado, y previa petición de la empresa en el acto de juicio, la Audiencia Nacional impone multa por temeridad -300 euros- al sindicato demandante por mantener una posición “a todas luces infundada e insostenible” en cuanto a la impugnación de un plan de igualdad.

La imposición de multa por temeridad y mala fe procesal a la parte que litiga de forma frívola, manteniendo posiciones indefendibles, es algo que no se pide habitualmente en la práctica procesal diaria. No obstante, no hay que olvidar esta posibilidad, que debe ser pedida en juicio, puesto que, si bien la cuantía de la multa no será nunca especialmente elevada, la imposición de la misma supondrá un plus o extra de respaldo judicial a la posición de la parte que interesa la imposición de meritada multa.

15. No hay obligación de negociar con los representantes de los trabajadores la vuelta progresiva al trabajo presencial durante la pandemia Covid-19;

STS de 20 de octubre de 2021, recurso número 93/2021.

Actualmente no existe ninguna norma laboral que obligue a la empresa a negociar con la representación de los trabajadores la vuelta progresiva al centro de trabajo durante la pandemia Covid-19; especialmente cuando el trabajo a distancia o teletrabajo se adoptó como consecuencia del citado virus, de forma provisional y no negociada.

Pudiera parecer en la actualidad que todas y cada una de las medidas que la empresa pretenda adoptar deben ser consensuadas colectiva o individualmente. Sin embargo, no hay que olvidar el importante artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, que confiere a la empresa la dirección y el control de la actividad laboral. De esta forma, habrán de negociarse colectivamente aquéllos supuestos identificados en la ley, como pueden ser, los traslados del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, las modificaciones sustanciales del contrato del artículo 41, los tan famosos ERTEs o EREs de los artículos 47 y 51 o las inaplicaciones de convenio. Fuera de esos supuestos, no toda acción de dirección o control de la actividad de los trabajadores deberá ser necesariamente consensuada con éstos.

16. No se devenga el variable o bonus en caso de baja voluntaria del trabajador si éste no permanece en la empresa en la fecha indicada en el acuerdo de retribución variable;

STS de 22 de octubre de 2020, recurso número 285/2018.

El Tribunal Supremo declara la validez de la cláusula, pactada con la representación de los trabajadores, que establece como requisito para percibir un determinado bonus el de permanecer en la empresa a 31 de diciembre del año de su devengo, no procediéndose al cobro del mismo cuando, antes de dicha fecha, el trabajador hubiese puesto fin a la relación laboral por causa no imputable a la empresa. Solo se exceptúan los supuestos de fallecimiento, jubilación -forzosa o voluntaria- o incapacidad permanente, las cuales permiten el devengo del bonus.

Es ciertamente importante la inclusión de este tipo de limitaciones en los planes de retribución variable, puesto que puede dar lugar a la exención de la obligación de pago de importantes sumas en concepto de bonus ante la baja voluntaria de los trabajadores antes del momento del pago.

No obstante, es importante recordar que el requisito de permanecer en la compañía a 31 de diciembre del año del devengo del bonus sólo tendrá virtualidad práctica en los supuestos en que el empleado abandone la compañía por causa no imputable a esta última; por tanto, sí se devengaría el bonus en los casos de despido, extinción del contrato a instancia del trabajador tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o un traslado, etc.

17. No se puede inducir el voto a favor de una candidatura determinada en las elecciones sindicales;

STS de 10 de noviembre de 2021, recurso número 110/2020.

En el caso analizado, un determinado sindicato fomentaba la participación de sus afiliados en el proceso electoral mediante el ofrecimiento, en concepto de “recuerdo de participación en estas elecciones”, de un bono de 100 euros para gastar en establecimientos hoteleros. Si bien no se solicitaba el voto directo a favor del sindicato en cuestión, el Tribunal Supremo considera ilegal la citada práctica.

Así, por aplicación analógica del artículo 146 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, el Tribunal Supremo determina que no es ajustado a derecho y, por tanto, vulnera el derecho a la libertad sindical, fomentar el voto a favor de una candidatura de forma indirecta, mediante el ofrecimiento de una determinada cuantía económica a los afiliados al sindicato por ir a votar. Es cierto que no se les indica a los trabajadores cuál debe ser el sentido del voto, pero el mero hecho de que el ofrecimiento se dirija a los afiliados al sindicato en cuestión indica que se trata de una movilización ilegal del voto a favor de una de las candidaturas.

Teniendo en cuenta lo anterior, por tanto, la empresa, como participante en el proceso electoral, debe estar pendiente de las maniobras que, en su caso, puedan ejercitar las diferentes candidaturas para atraer el mayor número de votos hacia su causa y, en caso de detectar alguna irregularidad, impugnar la misma a través de los medios establecidos al efecto.

18. Ampliación del permiso retribuido por “desplazamiento a otra localidad”: hay que estar a lo que diga el convenio.

STS de 17 de noviembre de 2021, recurso número 3105/2020.

El Tribunal Supremo recuerda en esta sentencia que los convenios colectivos deben ser interpretados conforme a su clausulado. De esta forma, si el convenio de que se trate establece que, por desplazamiento a otra localidad, el permiso retribuido por hospitalización de familiar se incrementa de dos a cuatro días, el simple hecho de que dicha hospitalización acaezca en una localidad distinta, aunque diste muy pocos kilómetros del domicilio del trabajador, basta para incrementar la duración del permiso. Y ello, teniendo en cuenta que no serán infrecuentes los supuestos en que resulte mucho más gravoso para el trabajador el desplazamiento para visitar a un familiar hospitalizado dentro de su misma localidad de residencia -en cuyo caso solo le corresponderán dos días de permiso- que otros en los que, pese a que se deba desplazar a otra localidad limítrofe, la distancia sea mucho menor, en cuyo caso le corresponderán cuatro días de permiso.

El Tribunal Supremo considera que, pese a que los negociadores del convenio podían haberse referido a multitud de criterios espaciotemporales para incrementar la duración de este tipo de permisos -por ejemplo, distancia en kilómetros, facilidad de las comunicaciones por carretera, tiempo invertido en el desplazamiento, etc.- no lo hicieron, optando simplemente por el criterio objetivo de “desplazamiento a otra localidad”.

La aplicación práctica del comentado pronunciamiento puede estudiarse desde dos momentos temporales. En primer lugar, en el momento de negociación del convenio colectivo, será preciso recurrir a criterios tales como el kilometraje o la mayor o menor facilidad de los medios de transporte para permitir el incremento de los días de permiso retribuido. En segundo lugar, si el convenio ya está negociado, habrá de examinarse detenidamente el contenido del mismo, dónde acaece el hecho causante y si el trabajador en cuestión debe cambiar efectivamente de localidad, antes de aceptar o denegar el disfrute “mejorado” del permiso en cuestión.

19. Nulidad de cláusula de período de prueba si no se fija la duración de dicho período de forma precisa;

STS de 9 de diciembre de 2021, recurso número 3340/2019.

En el supuesto analizado, el Tribunal Supremo determina que el establecimiento de un período de prueba en el contrato de trabajo respecto de cuya duración se utilizan expresiones genéricas como “según convenio” o “conforme al artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores” es nulo y se debe tener por no puesto; siendo la consecuencia de tal nulidad, en caso de finalización del contrato de trabajo por no superación de período de prueba, la declaración de la existencia de un despido, que será improcedente o nulo según las circunstancias concurrentes.

Ello es así porque, tanto el Estatuto de los Trabajadores, como los diferentes convenios colectivos no fijan la duración exacta del período de prueba, sino que normalmente se establecen unos máximos de duración. De esta forma, la genérica remisión en cuanto a la duración del período de prueba de “según convenio” no permitiría conocer si dicho periodo de prueba se estableció en una semana, un mes, tres meses o seis meses. (Lógicamente, si el convenio colectivo estableciese la duración exacta del período de prueba, tal remisión sí sería válida).

Desafortunadamente, no son pocos los contratos de trabajo en los que se establecen este tipo de cláusulas genéricas en cuanto a la duración del período de prueba. Por ello, a la luz de la sentencia objeto de comentario, y para las nuevas contrataciones, será necesario establecer el tiempo exacto de duración del período de prueba, dentro de los límites temporales máximos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo de aplicación.

20. LISOS: Cesión ilegal de mano de obra por utilización fraudulenta de contratos temporales a través de ETT.

STS de 2 de diciembre de 2021, recurso número 4701/2018.

El Tribunal Supremo determina qué infracción de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) debe entenderse cometida en aquéllos supuestos de suscripción de contratos temporales ilícitos a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETTs); concretamente, se diferencia entre la falta muy grave prevista en el artículo 8.2 de la LISOS -cesión ilegal de trabajadores- y la falta grave tipificada en el artículo 18.2 del mismo cuerpo normativo. Y ello, a la luz de un supuesto en el que se suscribieron un total de 74 contratos de puesta a disposición entre una empresa usuaria y una ETT para cubrir necesidades permanentes de la primera.

En este sentido, se determina que la falta cometida será grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LISOS, cuando se excedan los límites establecidos en los artículos 6 y 8 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal; esto es, cuando se realicen contratos temporales que no cumplan los requisitos generales establecidos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -como, por ejemplo, cuando no se especifique suficientemente la causa del contrato o cuando se excedan los límites de duración del mismo- o cuando se formalicen tales contratos para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud, cuando en los doce meses anteriores al contrato la empresa usuaria hubiera amortizado los puestos de trabajo que pretenda cubrir mediante el recurso a la ETT, o para ceder trabajadores a otras ETTs.

Por su parte, la infracción muy grave prevista en el artículo 8.2 de la LISOS se entenderá cometida cuando se trate de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores; esto es, cuando la provisión de trabajadores por la ETT a la empresa usuaria lo sea para cubrir necesidades de mano de obra permanentes o estructurales de esta última.

21. La asunción de trabajadores de la empresa saliente por la empresa entrante, incluso en porcentaje del 40%, determina la existencia de sucesión de empresa;

Sentencia del Tribunal Supremo número 1268/2021, de 15 de diciembre.

En el presente supuesto, en el que la empresa entrante asumió a dos de los cinco trabajadores que venían prestando el servicio en cuestión, es decir, un 40% de la plantilla, el Tribunal Supremo determinó que existió sucesión de empresa en su “modalidad” de sucesión de plantilla. Ahora bien, más allá del número de trabajadores subrogados por la empresa entrante, es necesario tener en cuenta que:

1. Debe tratarse de una actividad en la que la mano de obra sea el elemento esencial.
2. El servicio debe continuar prestándose por la empresa entrante.
3. El elemento “cualitativo” o la relevancia del personal asumido por la empresa entrante para la continuidad del servicio es el verdadero elemento esencial para la determinación de la existencia de sucesión de empresa en su vertiente de sucesión de plantilla.

En línea con la anterior sentencia, por tanto, antes de abandonar o asumir un servicio que sea intensivo en mano de obra y para cuya continuidad sean subrogados por la empresa empleados “cualitativamente” determinantes a efectos de la prestación del mismo, se deberá analizar si concurre un supuesto de sucesión de empresa, puesto que de ello dependerá cuál sea la entidad que deba, en caso de despido, por ejemplo, asumir las consecuencias del mismo.

Si deseas leer más comentarios de sentencias, visita el blog de jurisprudencia de Pereira Menaut.