Autor: Miguel Perera, socio de Pereira Menaut Abogados y asesor laboral de la CETM.
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Como afirma Miguel Pereira, no todas las incógnitas sobre los ERTEs están resueltas, pero sí los aspectos más significativos de la norma, que son precisamente aquellos sobre los que se produce un mayor número de consultas, por parte de los empresarios afectados. Aquí están las respuestas.
¿Qué es un ERTE?
ERTE es un acrónimo que denomina a los expedientes de regulación temporal de empleo, un mecanismo excepcional del Derecho Laboral para suspender los contratos de trabajo o reducir su jornada de forma temporal. Con motivo de la pandemia del Covid-19, el Gobierno flexibilizó la tramitación de los ERTEs y estableció determinadas ventajas tanto para las empresas como para los trabajadores afectados.
Sin embargo, la deficiente redacción de las normas que incorporaron dichas medidas -que generaron mucha confusión e inseguridad jurídica- así como las últimas modificaciones relacionadas con la que se ha venido a denominar «desescalada» de los ERTEs, han levantado mucha polémica y muchas críticas contra la gestión del Gobierno en esta materia.
Así, lo cierto es que a estas alturas todavía tenemos algunas incógnitas importantes por resolver que dificultan la toma de decisiones a las empresas, pero también podemos señalar algunas cuestiones acerca de los ERTEs sobre las que pronunciarnos con seguridad y que, poco a poco, han ido quedando aclaradas durante estas últimas semanas.
Aparte de lo que a continuación se recoge, quien tenga interés puede echar un vistazo al Consultorio Laboral de la web de Transporte Profesional, donde se han resuelto decenas de consultas sobre los ERTEs desde la declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo.
Mantenimiento del empleo
Una de las cuestiones que más quebraderos de cabeza ha originado ha sido la previsión introducida por el Gobierno acerca de que las empresas que se acogieran a «medidas extraordinarias en el ámbito laboral», asumían el compromiso de «mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad».
Esta medida, que puede tener cierta lógica en su filosofía, ha generado una gran incertidumbre tanto a las empresas como a los que asumimos el papel de asesorarlas en Derecho. Son innumerables los interrogantes que una redacción como esa, tan vaga e imprecisa, ha provocado. Afortunadamente, tras una última modificación legal, podemos afirmar que:
- Solo resulta de aplicación a las empresas que se hayan acogido a ERTES por fuerza mayor vinculados al Covid-19.
- Se extiende durante seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
- El compromiso se entiende incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizar se de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
- Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
- No resulta de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos de la Ley Concursal.
- Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.
Negociación de los ERTES
Una de las novedades que introdujo el Gobierno en relación con los ERTES tradicionales tiene que ver con los que se fundamentan en causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), en los que la normativa exige que han de ser negociados con los representantes de los trabajadores y, en ausencia de éstos, los trabajadores afectados pueden crear comisiones ‘ad hoc’ para nombrar representantes con esta única finalidad.
Pues bien, para aquellos ERTEs vinculados a los efectos que la pandemia ha tenido en las empresas el Gobierno ha cambiado las cosas, y ha establecido que en el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión representativa tiene que estar integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, y solo en el supuesto de «no conformarse esta representación”, la comisión se integrará por la comisión ‘ad hoc’ antes citada.
La citada modificación ha generado también muchas dudas y muchos problemas de orden práctico en la negociación de los ERTES por causas objetivas, como podrá imaginarse. Un reciente criterio de la Dirección General de Trabajo arroja algo de luz sobre esta controvertida cuestión:
- El recurso a los sindicatos se refiere a aquellos supuestos en los que en la empresa no existe representación de los trabajadores en ninguno de sus centros de trabajo, de modo que en empresas que cuenten con algunos centros con representación y otros sin ella, la empresa podrá efectuar la negociación directamente con una comisión exclusivamente conformada por una representación legal de alguno de los centros o, si así lo deciden los trabajadores con una comisión híbrida compuesta por representantes legales y con representantes ‘ad hoc’ elegidos en los centros sin representación.
- En los casos -frecuentes- en los que algún sindicato a los que la ley legitima para formar parte de la comisión representativa no ejerce dicha potestad y otros sí, ésta debe constituirse con los segundos. Lo que la norma impide es la acción contraria: que queriendo participar en la comisión negociado un sindicato al que la ley ha reconocido esta facultad, se la nieguen las partes o se oponga a ello la empresa. Por tanto, en la medida en que alguno de los sindicatos legitimados integre la comisión negociadora, aunque no se presenten ni comparezcan otros sindicatos legitimados, esta se debe entender válidamente constituida.
Vigencia de los ERTEs
Hasta hace escasas semanas no tuvimos seguridad sobre cuánto tiempo se podían extender los efectos de los distintos tipos de ERTEs, situación a la que contribuyó algún que otro criterio de la Dirección General de Trabajo que, en vez de servir para clarificar las cosas, las «emborronó» aún más, así como las noticias que apuntaban -como finalmente se produjo- a una flexibilización de la finalización de los ERTES por fuerza mayor, lo que se ha conocido como la «desescalada” de los mismos. Ahora, ya sabemos que:
ERTEs por fuerza mayor
- Los efectos de los ERTEs por fuerza mayor se extienden desde la fecha del hecho causan te de la fuerza mayor, por ejemplo, desde que la actividad se suspendiera por decisión de la autoridad (el cierre de colegios en algunas Comunidades Autónomas), o desde que surja una situación urgente y extraordinaria debida al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria; o, en la gran mayoría de los casos, por la publicación del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma en España. La fecha final de vigencia de los ERTEs por fuerza mayor ya no está vinculada a la situación del estado de alarma, sino que, si las empresas siguen sin poder reiniciar su actividad, sus efectos podrán extenderse mientras duren las causas que lo impiden, pero en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020. En todo caso, se prevé que, mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020.
- Se regula la fuerza mayor parcial derivada del Covid-19, para aquellas que cuenten con un ERTE por fuerza mayor, desde el momento en el que las causas que lo justificaron permitan la recuperación parcial de su actividad hasta el 30 de junio de 2020. Estas empresas deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Durante los meses de mayo y junio de 2020, se mantienen las medidas de exoneración de la obligación de cotizar, total (para las empresas de menos de 50 trabajadores) o parcial, al 75% (para las de 50 o más trabajadores) previstas para los ERTEs por fuerza mayor, salvo que las empresas pasen a la citada situación de fuerza mayor pardal, en cuyo caso se produce una disminución importante de estos beneficios.
ERTEs por causas objetivas
- Los efectos de los ERTEs por causas objetivas se extienden desde la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad laboral una vez finalizado el período de consultas -salvo que se establezca una posterior-, hasta la fecha señalada por la empresa, consensuado o no el ERTE con la comisión representativa. Evidentemente, dicha fecha final de vigencia del ERTE no puede ser elegida caprichosamente, sino que ha de estar justificada y argumentada sobre datos que permitan a la empresa estimar que las causas que en que se basa la medida van a perdurar hasta entonces.
- A los ERTEs por causas objetivas que se inicien hasta el 30 de junio de 2020 les serán de aplicación las especialidades recogidas para los ERTEs por causas objetivas vinculados al Covid-19 con determinados matices. La tramitación de estos nuevos ERTES por causas objetivas podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor. En todo caso, si se iniciase una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor, los efectos del nuevo ERTE por causas objetivas se retrotraerán a la fecha de finalización de aquél.
Miguel Perera, socio de Pereira Menaut Abogados y asesor laboral de la CETM
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