Por fin ha visto la luz el Criterio Técnico 101/2019 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre actuación de la Inspección en materia de registro de jornada. Este documento ha de ponerse necesariamente en relación, e interpretarse conjuntamente, con la Guía del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social sobre esta misma materia, que ya tuvimos ocasión de comentar en este post. El nuevo Criterio Técnico deja sin efecto la Instrucción 1/2017, complementaria de la Instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
Como insinúa el título que hemos elegido para introducir estas palabras, la aparición en escena de este instrumento que pretende ordenar la actividad inspectora en relación con el cumplimiento de la obligación de registro de la jornada de trabajo, no coloca a las empresas, lamentablemente, en un escenario de mayor seguridad jurídica, sobre todo por el hecho de tener que ponerlo en conexión con la Guía que publicó el Ministerio en mayo, con la que no coincide en todos sus extremos. A pesar de las declaraciones de los responsables del departamento ministerial que propugnan que ambos instrumentos están alineados, y que, por tanto, también en su actuación inspectora un inspector debe respetar el contenido de la Guía, lo cierto es que saltan a la vista algunos puntos de desconexión entre ambos.
Uno de ellos, sin duda muy importante por el altísimo número de trabajadores que se ven afectados, es el que hace referencia a “mandos intermedios, cargos de confianza o con ejercicio de especiales responsabilidades”, sobre los que la Guía afirmaba que tienen pactado un “régimen de libre disponibilidad de tiempo de trabajo o forma parte de sus obligaciones contractuales su plena disposición horaria para el cabal cumplimiento de su actividad profesional”, y acerca de los cuales el Criterio Técnico guarda un silencio absoluto. Lo que parece evidente, en nuestra opinión, es que no podemos interpretar dicho silencio como algo carente de significación. Podría perfectamente deducirse que la omisión a la situación de estos trabajadores en el Criterio Técnico de la Inspección, sobre los que la Guía parecía dar un tratamiento diferente –en relación con el que ya mostramos ciertas reservas-, supone una deliberada decisión de no someterse al criterio mantenido por el Ministerio.
Otro elemento de preocupación lo constituye, bajo nuestro punto de vista, la ausencia total de cualquier referencia a otro de los supuestos más problemáticos de cara al cumplimiento de la obligación de registro, como es el de los trabajadores desplazados fuera del centro de trabajo. Mientras que la Guía sí se ocupó de ellos –de forma realmente confusa, todo ha de decirse- el Criterio Técnico omite cualquier mención a esta circunstancia en la que se van a encontrar muchos trabajadores en muchísimas ocasiones, y que no resulta en absoluto sencilla de abordar.
Del mismo modo que hizo la Guía, el Criterio de la Inspección de Trabajo remite constantemente a la negociación colectiva o, en su defecto, al acuerdo entre empresa y trabajadores, dando a priori valor al resultado del diálogo entre los interlocutores sociales o al acuerdo en el seno de la empresa, en todo lo relativo a la organización y documentación del registro, determinación de determinadas situaciones que pueden excluirse de su consideración de tiempo de trabajo, puesta a disposición de los registros, etc. Además, en relación con este tema, al hilo de lo manifestado públicamente por el Ministerio, el Criterio anuncia que los inspectores serán flexibles con las empresas que acrediten que se encuentran inmersas en procesos de negociación o de consulta con sus trabajadores o sus representantes y que, por ello, no tienen todavía implantado un sistema de registro. Resulta, por todo ello, muy recomendable, que las empresas que no lo hayan hecho ya aborden estos procesos consultivos o negociadores a la mayor brevedad posible, de cuyo resultado podrán beneficiarse con toda probabilidad.
ÍNDICE
Actuaciones inspectoras objeto del Criterio Técnico
Las actuaciones que se sujetan a la interpretación del Criterio Técnico se refieren a los contratos de trabajo a jornada completa, ya que el registro diario de los contratos a tiempo parcial previsto en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores se sigue rigiendo por sus propias normas.
Lo mismo ocurre con el registro de las horas extraordinarias del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que deberá respetar lo previsto en dicho precepto. Como ya aclaramos en su momento, eso no implica, y así lo manifiesta el Criterio Técnico, que el nuevo registro de tiempo de trabajo no pueda ser utilizado por las empresas para el cumplimiento de sus obligaciones de registro en relación de horas extraordinarias.
Asimismo, el nuevo documento de la Inspección deja claro que se mantienen en plena vigencia los registros creados en normas especiales para determinados sectores, como el de los trabajadores móviles del transporte o los de la marina mercante, cuyas circunstancias concretas permiten las especialidades en materia de registro que prevé el propio artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores.
Contenido del registro
Como el registro ha de ser de tiempo de trabajo, el Criterio Técnico insiste en lo que ya mencionaba la Guía sobre que la obligatoriedad legal afecta solo a lo que se considere tiempo de trabajo efectivo, por lo que no resulta en principio exigible que el registro contemple las interrupciones o pausas entre el inicio y la finalización de la jornada diaria. En todo caso, reitera la Inspección, sería conveniente que el registro utilizado ofrezca una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo de manera que permita computar la jornada laboral diaria realizada por el trabajador, ya que, en caso contrario, “podría presumirse que lo es toda aquella que transcurre entre la hora de inicio y finalización de la jornada de trabajo registrada, y es al empleador al que correspondería la acreditación de que ello no es así”. En otras palabras, la Inspección está ya advirtiendo al empresario que, si quiere ahorrase problemas, deberá incluir en el registro todas las interrupciones o pausas que se produzcan dentro de la jornada de trabajo y que no tienen la consideración de trabajo efectivo.
Tal como establece la norma, el registro de la jornada debe ser diario, y debe obedecer a la realidad del trabajo efectivamente realizado por el trabajador, por lo que no es aceptable la utilización del calendario laboral o de los cuadrantes horarios elaborados con carácter general por la empresa, sino que debe ser elaborado “ex post”.
Organización y documentación del registro
El documento del órgano inspector afirma que la forma de organización y documento del registro será la que se determine mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores de la empresa, tal como establece el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores. A este respecto, resulta interesante destacar que el Criterio recoge que compete a la Inspección verificar que su forma de organización y documentación ha ido precedida del correspondiente procedimiento de negociación o consulta con la representación de los trabajadores, aspecto que podrá ser objeto de comprobación a través de las actas de las reuniones celebradas en el proceso de negociación.
En cualquier caso, debe tratarse de un sistema de registro objetivo que garantice la fiabilidad, veracidad y no alteración a posteriori de los datos, y que respete la normativa sobre protección de datos, en los casos en que los sistemas de registro recojan, traten y almacenen datos de carácter personal de los trabajadores, así como el respeto del derecho a la intimidad de los trabajadores en los supuestos de uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización.
Conservación del registro
Como ya es conocido, debe entenderse válido cualquier medio de conservación de los registros, físico o de cualquier otro tipo, siempre que el mismo garantice la fiabilidad y veracidad respecto de los datos registrados diariamente. Eso sí, el sistema implantado debe ser accesible, y debe permanecer a disposición de los trabajadores, de sus representantes y de la Inspección, lo que, a ojos de la Inspección solo puede interpretarse en un doble sentido:
- Que sea posible acceder a dichos registros en cualquier momento, cuando así sea solicitado.
- Que los registros tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata.
En el caso de que el registro de jornada se haya instrumentado originalmente en formato papel, se prevé que, a efectos de su conservación, podrá archivarse en soporte informático mediante el escaneo de los documentos originales, siendo guardado telemáticamente con las debidas garantías.
El registro ha de ser documentado, por lo que en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable. Si el registro se llevara mediante medios manuales tales como la firma del trabajador en soporte papel, la Inspección podrá recabar los documentos originales o solicitar copia de los mismos.
El Criterio de la Inspección insiste en lo ya contemplado en la Guía acerca de que la obligación de puesta a disposición no implica la obligación de entrega de copias ni a cada trabajador, de su propio registro, ni a los representantes legales de estos, sin perjuicio de facilitar su consulta personal posibilitando la toma de conocimiento de los mismos. Como ya comentamos, nos sorprende esta distinción que realiza la Administración, y que de seguro será motivo de problemas y conflictos en las empresas que darán pie a que se pronuncien los tribunales sobre el alcance de esta obligación legal.