Cada vez es más habitual encontrarnos con leyes de diferentes sectores o ramas del ordenamiento jurídico abordando tangencialmente materias incardinadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, claro reflejo de que la regulación de la realidad requiere de una visión o perspectiva multidisciplinar. La Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, publicada en el Boletín Oficial del Estado de hoy, 22 de diciembre de 2022, es un buen ejemplo de ello.
La nueva normativa tiene como misión “establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y el crecimiento de empresas emergentes en España” (art. 1), buscando, entre otros objetivos, “fomentar la creación, el crecimiento y la relocalización de empresas emergentes en España” (art. 2.a.) o “atraer talento y capital internacional para el desarrollo del ecosistema español de empresas emergentes” (art. 2.b).
Con carácter preliminar, cabe precisar que la presente ley será de aplicación a las denominadas “empresas emergentes”, las cuales, de conformidad con su art. 3.1, son todas aquellas personas jurídicas que reúnan simultáneamente los siguientes requisitos:
- Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil o similares, o siete años en caso de empresas relacionadas con los sectores de la biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos, cuya determinación vendrá de la mano de una futura orden ministerial.
- No haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación de empresas que no tengan consideración de empresas (incluyéndose en esta exclusión los términos concentración o segregación).
- No distribuir ni haber distribuido dividendos (o retornos en caso de cooperativas).
- No cotizar en el mercado regulado.
- Tener su sede social o establecimiento permanente en España.
- Tener un 60% de la plantilla con contrato laboral en España.
- Desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo estable de acuerdo con lo previsto en el art. 4 de la Ley.
En resumen, para poder beneficiarse de todas las especialidades y beneficios de esta norma (art. 4.1), los emprendedores deberán solicitar a ENISA -Empresa Nacional de Innovación, S. M. E., S.A.- que evalúe el cumplimiento de todos los requisitos fijados en el citado art. 3.
Mediante esta nueva ley se disciplinan numerosos aspectos, entre ellos, aspectos formales (inscripción de las empresas emergentes), fiscales (aplazamiento de la tributación, art. 8), o la creación de un sistema estatal de ayudas al emprendimiento basado en la innovación (arts. 19 y ss.), cuya concesión se articulará mediante la previa aprobación de un programa plurianual de ayudas (art. 21).
Desde el punto de vista de la Seguridad Social, la Ley 28/2022 modifica la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, añadiendo un nuevo art. 38 quinquies, que versa sobre la bonificación de cuotas en favor de trabajadores autónomos de empresas emergentes en situación de pluriactividad. Su incidencia real en la práctica, en nuestra opinión, será escasa, por cuanto este beneficio se aplicará única y exclusivamente a los trabajadores incluidos en el Régimen de Trabajadores por Cuenta Propia (RETA) que posean el control efectivo, directo o indirecto de una “empresa emergente” y que, además, simultáneamente, trabajen por cuenta ajena para otro empleador. En caso de cumplirse estas rigurosas condiciones, les resultará de aplicación una bonificación del 100% de la cuota correspondiente a la base de cotización mínima establecida con carácter general en cada momento para el RETA durante los tres primeros años.
Asimismo, la Ley 28/2022 también altera la redacción de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aclarando y precisando el procedimiento, así como los requisitos para la obtención del permiso de residencia.
A nuestros efectos, lo más relevante es la inclusión de un régimen específico para aquellos teletrabajadores de carácter internacional (art. 61.1.f Ley 14/2013) que, no ostentando la nacionalidad española, se propongan entrar o residir, o ya residan, en España, y en ese sentido, el novedoso Capítulo V bis de la Ley 14/2013 busca facilitar su entrada y permanencia.
Hasta el momento, ninguna norma había aludido o hecho referencia a la situación de los teletrabajadores de carácter internacional. Aunque la normativa persigue regular y disciplinar los requisitos para su permanencia, supone un avance por cuanto se introduce por primera vez en nuestra legislación la noción de teletrabajo internacional. En efecto, el nuevo art. 74 bis de la Ley 14/2013 señala que “se halla en situación de residencia por teletrabajo de carácter internacional el nacional de un tercer Estado, autorizado a permanecer en España para ejercer una actividad laboral o profesional a distancia para empresas radicadas fuera del territorio nacional, mediante el uso exclusivo de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”.
A continuación, se matiza que, en caso de ejercicio de una actividad laboral, el titular de la autorización por teletrabajo de carácter internacional sólo podrá trabajar para empresas radicadas fuera del territorio nacional. Y, en los supuestos de ejercicio de una actividad profesional, se permitirá al titular de la citada autorización trabajar para una empresa ubicada en España, siempre y cuando el porcentaje de dicho trabajo no sea superior al 20% del total de su actividad profesional.
El nuevo art. 74 bis. 2 de la Ley 14/2013 condiciona la solicitud del visado o autorización del teletrabajo a que los profesionales cualificados acrediten ser graduados o postgraduados de universidades de reconocido prestigio, formación profesional y escuelas de negocios de reconocido prestigio o bien con una experiencia profesional de tres años.
En los siguientes preceptos se ordenan los requisitos y pormenores del procedimiento para la solicitud del visado para teletrabajo de carácter internacional, en una apuesta por presentar a España como un polo de atracción de teletrabajadores internacionales.
Sorprende, cuando menos, que se promueva la atracción de talentos por medio de la implantación de un sistema de visados para teletrabajadores internacionales, y, sin embargo, todavía no dispongamos de una normativa genuinamente laboral en la materia, a través de la cual se disipen, de una vez por todas, todas aquellas dudas que han surgido en relación con el régimen de Seguridad aplicable en los casos de teletrabajo internacional.
Aprovechamos este comentario para recordar que, recientemente, la Comisión Administrativa para la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de la Comisión Europea ha puesto sobre la mesa una definición pionera de teletrabajo internacional (“cross-border telework”) en una nota publicada en inglés (acceso aquí) sobre el marco regulatorio del teletrabajo internacional y la aplicación de los Reglamentos nº 883/2004 y nº 987/2009 sobre coordinación de Seguridad social en la Unión Europea. Si bien esta nota carece de fuerza jurídica y no es en absoluto vinculante, resulta interesante prestar atención a la definición de teletrabajo internacional, concebido como aquel que se realiza: a) fuera de las instalaciones del empleador o del centro de trabajo donde el trabajo la actividad profesional se lleva normalmente a cabo; b) en un Estado miembro diferente de aquel en donde se hallan las instalaciones del empleador o los centros de trabajo del mismo; y c) utilizando la tecnología de la información para permanecer conectado con el entorno de trabajo del empleador o de la empresa, así como con en los clientes, a fin de cumplir las tareas asignadas por el empleador o los clientes, en los supuestos de trabajadores por cuenta propia.
Y, en un segundo punto, se confirma que sigue plenamente vigente el principio lex loci laboris consagrado en el art. 11 del Reglamento nº 883/2004, según el cual la persona que ejerce una actividad profesional en el territorio de un Estado miembro debe estar sometida a la legislación de dicho Estado, estudiándose las excepciones que prevén actualmente los arts. 12, 13,14 y 16 del Reglamento 883/2004 al principio de territorialidad en lo que a obligaciones de Seguridad Social se refiere.
En definitiva, podemos afirmar que el legislador ha echado a perder una excelente oportunidad para esclarecer el actual marco normativo, que no contempla de manera expresa las consecuencias en materia de Seguridad Social. En materia de ley aplicable, en cambio, deberemos acudir al art. 8.1 del Reglamento 593/2008 (Roma I), aplicándose la ley que las partes hayan convenido o, en defecto de pacto, la ley del país con la que el contrato presente vínculos más estrechos.
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