Nueva actualización sobre tramitación de ERTES a 30/03/20

Nos ha parecido interesante dedicar una nueva entrada de nuestro blog a determinadas cuestiones relativas a los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTES), que están provocando muchos quebraderos de cabeza en las empresas.

Primera. ¿Se puede solicitar la tramitación de ERTES mientras dure la vigencia del permiso retribuido recuperable creado por el Real Decreto-ley 10/2020?

Esta es la primera cuestión que la actualidad nos exige plantearnos, y sobre la que, lamentablemente, no podemos ofrecer una respuesta definitiva a día de hoy. Nos consta que las organizaciones empresariales han planteado una consulta al Ministerio a este respecto, por lo que tendremos que estar a la espera.

Como ya hemos informado, la citada norma regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, que se extenderá desde hoy, 30 de marzo hasta el próximo 9 de abril. Aunque los responsables políticos han respondido afirmativamente a esta cuestión, lo cierto es que la literalidad del artículo 1 del nuevo Real Decreto-ley pone en bandeja la existencia de dudas razonables.

Recordemos que el artículo 1.2 de la norma prevé que “quedan exceptuados del ámbito de aplicación” de la misma:

c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.

La propia responsable del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha pedido disculpas por la confusión que genera la norma recién publicada. Lo cierto es que sí, la norma es confusa e imprecisa. A modo de ejemplo, y ciñéndonos a lo que estamos analizando, el primer supuesto contemplado (i) está, en opinión, mal redactado: lo que seguramente quiere expresar no es que a los trabajadores de las empresas que hayan solicitado o estén aplicando un ERTE de suspensión no les será de aplicación la medida del permiso retribuido recuperable, sino, exclusivamente, a los trabajadores de las citadas empresas que se vean afectados por los ERTES solicitados o ya en aplicación. Y respecto del segundo supuesto (ii), el que nos afecta a la hora de intentar dar contestación a la pregunta planteada, ¿qué es lo que quiere decir exactamente la norma? Si nos ceñimos a su literalidad, solo puede estar contemplando los ERTES de fuerza mayor -ya que son los únicos que prevén la autorización de la autoridad laboral- presentados antes del día de ayer, porque solo contempla los ERTES que sean autorizados durante la vigencia del permiso. Aunque también podría interpretarse que cabría aceptar los nuevos ERTES de fuerza mayor que se soliciten y autoricen durante la vigencia, por lo que se extendería a todos aquellos ERTES cuya tramitación se inicie también durante este período.

A la vista de todo lo anterior, nuestro consejo es actuar con prudencia y esperar unos días para poder tomar decisiones con mayor seguridad jurídica.

Segunda. A vueltas con el concepto de fuerza mayor

Como ya informamos en su momento, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social elaboró el pasado 19 de marzo un Criterio, dirigido a las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas, en relación con los expedientes de regulación temporal de empleo vinculados al COVID-19.

Pues bien, el citado órgano directivo ha elaborado un nuevo documento, que en esta ocasión titula de Nota, como continuación y ampliación del anterior, en el que vuelve otra vez sobre el concepto de fuerza mayor. En nuestra opinión, la Administración confirma su decisión de aplicar un criterio restrictivo sobre la concurrencia de fuerza mayor ya que:

• De un lado, incluye los supuestos de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria y las suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno (artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020).
• De otro, incluye aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19 van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. No obstante, la DGT aclara que, para resultar de aplicación este supuesto, se debe satisfacer tres requisitos: (i) Su carácter inevitable sobre la actividad productiva; (ii) La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios; y (iii) El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva:

• • Suspensión o cancelación de actividades.
  • Cierre temporal de locales de afluencia pública.
  • Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías.
  • Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Por si no fuera suficiente, la Nota insiste en que, fuera de los supuestos anteriores, hay que entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave.

Tercera. Sobre el plazo para resolver ERTES por fuerza mayor y la tramitación de las prestaciones por desempleo

Por si cupiese alguna duda, el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, la despejó al reconocer expresamente que, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, si la autoridad laboral no resuelve los ERTES por fuerza mayor que se le presenten en el plazo de cinco días hábiles, las solicitudes se entenderán estimadas por silencio administrativo.

Sin embargo, y como recuerda la Nota de la DGT, no puede olvidarse la existencia de determinadas excepciones al taxativo plazo de los 5 días para resolver como, por ejemplo, en los casos en que la autoridad laboral observe deficiencias en el expediente o decida realizar actuaciones complementarias, lo que deberá ser notificado a la empresa.

Según el artículo 3.3 del Real Decreto-Ley 9/2020, deberá remitirse por la empresa una solicitud colectiva de prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados en el plazo de cinco días desde la solicitud del ERTE de fuerza mayor, o desde que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos de ERTE por causas objetivas. Si la solicitud se presentó antes del día 28 de marzo, los cinco días comenzarán a computar desde esa fecha.

Para la realización de la citada solicitud colectiva, la empresa debe rellenar unos formularios, para lo que resulta indispensable que los trabajadores autoricen el uso de sus datos de carácter personal a efectos de tramitar la correspondiente prestación por desempleo, por lo que se les deberá solicitar dicha autorización por escrito.

El problema más común que nos estamos encontrando es que se debe reflejar en una plantilla Excel el número de ERTE asignado a cada expediente, y la autoridad laboral está tardando más de una semana en hacer dicha asignación. Por ello, entendemos que lo más apropiado es que, mientras no se disponga del citado número de expediente, se haga constar en ese campo el “número “12020”, y se adjunte el resguardo de solicitud del ERTE a efectos de su identificación por parte del SEPE. Una vez presentada la solicitud colectiva,  la empresa deberá remitir el certificado de empresa de cada uno de los trabajadores, a través de certific@2, el medio habitual.

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