Nueva directiva sobre protección al denunciante

En el Diario Oficial de la Unión Europea del pasado 26 de noviembre se publicó la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como la Directiva sobre el ‘whistleblowing’, término coloquial utilizado en la lengua inglesa. Los Estados miembros tienen de plazo hasta 17 de diciembre de 2021 para transponer la Directiva, esto es, para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma.

La nueva disposición europea tiene como objeto, según dispone su artículo 1, “reforzar la aplicación del Derecho y las políticas de la Unión en ámbitos específicos mediante el establecimiento de normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”, que afecten a un buen número de ámbitos, como la contratación pública, los servicios y mercados financieros y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la seguridad del transporte, la protección del medio ambiente, la salud pública y la protección de los consumidores, la privacidad y protección de los datos personales, las condiciones de competencia, etc.

Se ha de tener en cuenta que, cuando en alguna de las materias citadas existan normas que regulen específicamente la denuncia de infracción, la nueva disposición europea no resultará de aplicación. Además, existen algunas cuestiones sobre las que se prevé que la norma no tendrá afectación alguna, como las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, la protección de información clasificada, la protección del secreto profesional de los médicos y abogados, el secreto de las deliberaciones judiciales, o las normas de enjuiciamiento criminal. De forma expresa, la Directiva prevé que no afectará a las normas nacionales relativas al ejercicio del derecho de los trabajadores a consultar a sus representantes o sindicatos, a la protección frente a posibles medidas perjudiciales injustificadas derivadas de tales consultas ni a la autonomía de los interlocutores sociales y su derecho a celebrar convenios colectivos. Ello se entenderá sin perjuicio del nivel de protección otorgado por la norma.

Amplio ámbito de aplicación personal

Las normas protectoras serán de aplicación a los trabajadores, tanto del sector privado como público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, incluyendo el término “trabajadores”, no solo a los titulares de relaciones laborales, sino también al personal en prácticas y voluntarios, a los autónomos, a los accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración de una empresa, y a cualquier persona que trabaje bajo la supervisión de contratistas, subcontratistas y proveedores. Además, se prevé que la norma también se aplicará incluso aunque la relación jurídica de dichas personas haya finalizado, o no haya comenzado todavía, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.

La norma otorga protección frente a medidas de represalia tomadas no solo directamente contra el propio denunciante, sino también aquellas que puedan tomarse indirectamente, incluso contra facilitadores -personas físicas que asisten a un denunciante en el proceso de denuncia-, compañeros de trabajo o familiares del denunciante que también mantengan una relación laboral con el empresario, o los clientes o destinatarios de los servicios del denunciante.

Los denunciantes tendrán derecho a protección que prevé la norma siempre que tengan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia, y siempre que hayan denunciado la situación bien por canales internos o externos, bien mediante una revelación pública.

Medidas de protección

La Directiva prevé que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para prohibir cualquier forma de represalia contra las personas objeto de protección, entre las que incluye expresamente el despido o medidas equivalentes, las coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo, la imposición de cualquier medida disciplinaria, la postergación profesional o la modificación de condiciones de trabajo, la denegación de formación, la discriminación o trato desfavorable o injusto, la no renovación o terminación anticipada de un contrato temporal o su no conversión en indefinido, la inclusión en listas negras que puedan implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en un determinado sector, etc.

Además, los Estados deberán procurar que los denunciantes reciban medidas de apoyo, en particular sobre información y asesoramiento sobre los recursos disponibles y la protección frente a represalias, la asistencia jurídica, etc., y se contempla la posibilidad de que se presente asistencia financiera y apoyo psicológico en el marco de un proceso judicial.

Es importante destacar que la información sobre infracciones o la revelación pública no constituye una infracción de ninguna restricción de revelación de información, y los denunciantes no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública. Asimismo, los denunciantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya de por sí un delito.

Obligaciones para las empresas de más de 50 trabajadores

La Directiva que comentamos crea una nueva obligación para las empresas de más de 50 trabajadores, que deberán establecer canales y procedimientos de denuncia interna y de seguimiento, previa consulta a los interlocutores sociales y, cuando así lo establezca el Derecho de cada país, de acuerdo con aquellos. Los canales de denuncia podrán gestionarse internamente por una persona o departamento designados al efecto o podrán ser proporcionados externamente por un tercero. En determinados supuestos de riesgo, sobre todo para el medio ambiente y la salud pública, la norma prevé que los Estados puedan exigir el establecimiento de los canales de denuncia a empresas de menos de 50 trabajadores.

Los procedimientos de denuncia interna y seguimiento deberán incluir:

1. Canales para recibir denuncias que garanticen la confidencialidad e impidan el acceso al personal no autorizado.
2. Un acuse de recibo de la denuncia al denunciante en un plazo de siete días a partir de la recepción.
3. La designación de una persona o departamento imparcial competente para seguir las denuncias de manera diligente.
4. Un plazo razonable para dar respuesta, que no será superior a tres meses.
5. Información clara y fácilmente accesible sobre los procedimientos de denuncia externa ante las autoridades competentes.

Los canales permitirán denunciar por escrito o verbalmente, o de ambos modos. La denuncia verbal será posible por vía telefónica o a través de otros sistemas de mensajería de voz y, previa solicitud del denunciante, por medio de una reunión presencial.

Evidentemente, el tratamiento de datos personales como consecuencia de las denuncias realizadas deberá respetar la normativa europea en materia de protección de datos de carácter personal, previéndose expresamente que no se deben recopilar datos personales cuya pertinencia no resulte manifiesta para tratar una denuncia específica o, si se recopilan por accidente, se habrán de eliminar sin dilación indebida.

Al margen de lo anterior, la Directiva prevé que los Estados miembros establezcan canales de denuncia externos, para lo que designarán las autoridades competentes para su recepción y seguimiento. Una vez hecha la denuncia interna y externa sin que se hayan tomado medidas apropiadas, el denunciante podrá llevar a cabo revelaciones públicas, siempre que tenga motivos razonables para pensar que la infracción pueda constituir un peligro inminente para el interés público o, en caso de denuncia externa, exista un riesgo de represalias o haya pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la infracción. No obstante, estas limitaciones no serán de aplicación en los casos en que una persona revele información directamente a la prensa con arreglo a disposiciones nacionales específicas por las que se establezca un sistema de protección relativo a la libertad de expresión y de información.

Las empresas deben llevar un registro de todas las denuncias recibidas, que se conservarán únicamente durante el período que sea necesario y proporcionado a efectos de cumplir las obligaciones establecidas en la Directiva o en las normas de los correspondientes Estados miembros.

Sanciones

La Directiva encomienda a los Estados miembros el establecimiento de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables a las personas físicas o jurídicas que:

1. impidan o intenten impedir las denuncias.
2. adopten medidas de represalia contra las personas protegidas;
3. promuevan procedimientos abusivos contra dichas personas;
4. incumplan el deber de mantener la confidencialidad de la identidad de los denunciantes.

Igualmente, los Estados deben establecer sanciones respecto de los denunciantes cuando se establezca que han comunicado o revelado públicamente información falsa a sabiendas, y prever medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de dichas denuncias o revelaciones públicas.