Aun a riesgo de ser reiterativos, tenemos que comenzar este comentario, una vez más, con nuestra ya constante queja acerca de la situación de inseguridad jurídica que padecen las empresas en relación con las disposiciones de ámbito laboral que se han venido aprobando desde la declaración del estado de alarma el pasado 14 de marzo. Como decíamos en nuestro anterior ‘post’, confiábamos en haber podido contar a estas alturas con alguna medida o, al menos, con mayor seguridad sobre cuál va a ser el escenario al que se van a enfrentar las empresas que han tramitado ERTEs por fuerza mayor si finalmente no se prorroga una vez más el citado estado de alarma, lo que se está votando esta tarde en el Congreso de los Diputados. Pero, lamentablemente, no se han cumplido nuestras expectativas. Traemos a colación la cuestión de la inseguridad jurídica pues el objeto de estas líneas.
La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social (DGT) ha respondido a preguntas planteadas por el Consejo General de Graduados Sociales relativas al compromiso de salvaguarda del empleo, establecido en la disposicional adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, que, de manera vaga e imprecisa, prevé que: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. No se puede interpretar dicha previsión sin tener en cuenta que la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020, así como su propio preámbulo -en cuestiones, en parte, que no se vieron reflejadas en su articulado- matizaron la aplicabilidad de la misma.
Según informamos en su momento, la Dirección General de Trabajo había establecido en otros de sus documentos su criterio sobre el alcance del citado compromiso de salvaguarda del empleo. En la contestación que hoy analizamos, el centro directivo se ocupa, en parte, de cuestiones nuevas, pero también, porque fue interpelado al respecto, de temas de los que ya había tenido oportunidad de pronunciarse. Vamos a desgranar el contenido más relevante del citado documento.
Trabajadores protegidos por la salvaguarda del empleo
Sobre esta salvaguarda de empleo, la DGT especifica los términos de la misma, y su alcance. Así, expresa: “Respecto a los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos incluidos en el ámbito personal de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada”, es decir, los trabajadores incluidos en un ERTE, en general.
Sin embargo, en su respuesta a consultas formuladas por la CEOE, el pasado 7 de abril la DGT circunscribió el ámbito de aplicación de la salvaguarda del empleo a las empresas que habían aplicado un ERTE por fuerza mayor, cuestión que en su momento criticamos pues lo cierto es que, entendíamos, la autoridad laboral estaba realizando una interpretación bastante forzada de la norma, que no limita su aplicabilidad a una determinada medida empresarial.
Entonces, ¿en qué quedamos? ¿cuál es el criterio de la autoridad laboral a este respecto? ¿cómo ha de interpretarse la cláusula de salvaguarda del empleo? ¿resulta de aplicación exclusivamente a las empresas que han tramitado un ERTE por fuerza mayor o también a las empresas que se han acogido a un ERTE por causas objetivas? Por otra parte, aunque aquí el centro directivo no incurre en contradicción en sus distintos documentos, ¿en qué se basa para sostener que el compromiso de mantenimiento del empleo solo resulta de aplicación a los trabajadores afectados por un ERTE, y no al resto de trabajadores integrantes de la plantilla de la empresa? Lamentablemente, volvemos a encontrarnos en un terreno resbaladizo que debería ser solventado por el Gobierno a la primera oportunidad que tuviese, pero, lamentablemente, no tenemos ninguna esperanza en que eso vaya a ocurrir.
Como cuestión novedosa, la DGT responde a la duda planteada por el Consejo General de Graduados Sociales, sobre si este compromiso de mantenimiento de empleo es de carácter nominativo o, por el contrario, si sería posible sustituir a los trabajadores afectados por ERTE por nuevas contrataciones, de forma que lo que se garantizase fuese un determinado nivel de empleo en la empresa, y no los concretos puestos de trabajo de los trabajadores en cuestión. Para resolver esta cuestión, la DGT hace uso de la semejanza entre la previsión legal que analizamos y otras normas que han perseguido similar propósito, y concluye que el mantenimiento del empleo se debe considerar nominativo, esto es, que no resulta posible sustituir a los trabajadores afectados por el ERTE por otros nuevos.
Mantenimiento del empleo y jubilación del empresario
Por último, se plantea a la DGT cómo afectaría el compromiso de mantenimiento de empleo a un empresario individual titular de un negocio que tiene reconocido un ERTE de fuerza mayor y se jubila durante la vigencia del ERTE o dentro de los seis meses siguientes a la finalización del mismo. Recalca la DGT, que ya en el Real Decreto-ley 11/2020 se contemplaron todas las excepciones posibles a este compromiso de mantenimiento de empleo, siendo ellas referidas a condiciones que no dependen de la voluntad del empresario, o al menos, no íntegramente, sin mención alguna a la jubilación del empresario.
Pues bien, la DGT considera evidente que la jubilación del empresario es conocida, “por lo que en caso de extinción de contratos por dicha causa (siempre que no se produzca un supuesto de subrogación empresarial y que se continúe con la actividad, lo que no justificaría la extinción contractual) deberá entenderse incumplido el compromiso, que de antemano se sabía que no podía cumplirse”.
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