Ya en la primera edición del Estatuto de los Trabajadores de 1980 se reconocía un permiso retribuido de dos días a los trabajadores “por el nacimiento de hijo”. Dicho permiso se ha mantenido inalterado desde entonces, a pesar de haberse reconocido en 2007 el derecho a la suspensión del contrato por paternidad con carácter general, primero de trece días, más tarde, en 2009, a cuatro semanas ininterrumpidas, para pasar a cinco semanas ininterrumpidas en 2018.
Sin embargo, la promulgación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación ha cambiado las cosas. Como es conocido, la citada norma ha modificado, entre otros preceptos, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores (ET), para establecer que el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, asimilándolo así a la tradicional duración de la prestación por maternidad, si bien en el año 2021, como ya analizamos en un artículo sobre la nueva prestación por nacimiento y cuidado de menor. Pues bien, el Real Decreto-ley 6/2019 ha modificado también el artículo 37.3 b) ET eliminando el permiso de dos días por nacimiento de hijo.
¿Qué supone, en la práctica, la eliminación del permiso legal por nacimiento de hijo?
Es una cuestión que, a día de hoy, es discutible, ya que dicho permiso retribuido viene también recogido y, en muchas ocasiones, mejorado en la gran mayoría de convenios colectivos. Queda claro que el permiso retribuido del artículo 37 ET ha desaparecido, pero ¿qué ocurre con los permisos retribuidos por el mismo concepto que se han recogido en convenio colectivo?
En principio, en los casos en que estos principios se hayan incorporado como cláusulas convencionales -aunque en muchas ocasiones se limiten a reproducir el contenido del artículo 37 ET-, podría entenderse que la desaparición del permiso ‘legal’ por nacimiento de hijo no supone en absoluto la inaplicabilidad de las citadas cláusulas y, por tanto, que sigue existiendo tal permiso para los trabajadores a los que resulte de aplicación el concreto convenio colectivo que los contempla. Pero, si esto es así, ¿cuál sería el momento del disfrute del citado permiso? Lo decimos porque, como hemos visto, el nacimiento del hijo suspende el contrato de trabajo de ambos progenitores, por lo que se solaparía con el permiso retribuido fijado en convenio colectivo. La modificación legal ha planteado esta incógnita, sobre la que ya se ha pronunciado la sentencia de la que venimos a dar cuenta en este post.
La sentencia 1428/2019, de 16 de julio, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco resuelve la demanda interpuesta por la Confederación Sindical ELA sobre conflicto colectivo contra una empresa con motivo del artículo 30 de su convenio colectivo de empresa, denominado “Permiso por paternidad”. Dicho artículo dispone en su último párrafo que “además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto”, lo que supone una clara mejora sobre lo establecido legalmente. A pesar de que la literalidad del precepto supondría que los trabajadores que habían tenido un hijo gozarían de un permiso retribuido de cinco días (los dos legales más los tres establecidos en el convenio empresarial), lo cierto es que la empresa tan solo venía concediendo un día adicional a los dos legalmente establecidos, siendo esta práctica admitida pacíficamente por la parte social.
Criterio mayoritario de la Sala: eliminación del permiso previsto en convenio
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estima que, habiendo desaparecido el denominado permiso por paternidad de dos días (artículo 37.3 b) ET) y habiéndose creado un nuevo derecho mucho más favorable para los trabajadores como es el de la suspensión del contrato de trabajo con derecho a la reserva de puesto de trabajo de duración mucha más amplia (artículo 48.4 ET), no puede seguir vigente la mejora establecida en el convenio de un derecho que ya no existe por haber sido sustituido por otro. “No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, en relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley)”.
Además, precisamente por la redacción que tienen tanto el artículo 30 del convenio como el artículo 48.2 párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores, que hablan de que el permiso debe disfrutarse inmediatamente después del parto, se hace incompatible la aplicación de ambos preceptos: “la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los tres días de permiso y los tres primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el art. 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente”.
Voto particular discrepante
Este fallo no ha sido unánime, ya que cuenta con un voto particular de un magistrado que entiende que una reforma, en tanto en cuanto no desborda o contradiga los derechos mejorados, debe implicar el mantenimiento subsistente de los derechos que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado. Además, añade que, a falta de una disposición expresa derogatoria de los convenios, la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, solo conforma la derogación de normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en el mismo, pero no establece de forma expresa ningún tipo de derogación de las normas convencionales que mejoren o superen la consecución de los derechos adquiridos. Por ello, el voto particular se inclina por la estimación de la demanda y, en consecuencia, la compatibilidad del permiso legalmente establecido con el permiso del artículo 30 del convenio, por lo que los trabajadores deberían disponer de tres días naturales adicionales que podrán ser disfrutados tras el disfrute de las semanas obligatorias de descanso después del nacimiento del hijo o incluso después de la duración máxima postergada.
Una conclusión y un consejo
El análisis de esta sentencia del tribunal vasco puede suponer un indicio revelador de la tendencia por la puedan optar los tribunales que vayan conociendo de estos asuntos, pero resulta evidente que, hasta que no haya doctrina de los tribunales más o menos consolidada y, por supuesto, jurisprudencia del Tribunal Supremo, no podemos asegurar la eliminación de los permisos por nacimiento pactados en convenio colectivo, supongan una mejora sobre lo establecido legalmente con anterioridad o una mera transcripción de su contenido.
No obstante, con la completa equiparación para ambos progenitores de los períodos de descanso y las prestaciones de Seguridad Social en 2021, parecería ilógico que se mantuviera el permiso retribuido por nacimiento de hijo para el progenitor distinto de la madre biológica pues, si así fuera, estaríamos haciendo de mejor condición a este que a aquella, lo que, además de no tener ningún sentido podría resultar hasta discriminatorio. Es decir, la madre biológica tendrá 16 semanas por permiso de nacimiento y cuidado de menor, y el otro progenitor tendrá 16 semanas más los 2, 3 o “X” días que tenga reconocido en convenio colectivo.
La problemática producida por la eliminación del permiso por nacimiento previsto en el artículo 37.3 b) ET nos hace retomar una cuestión sobre la que hemos asesorado en innumerables ocasiones a la hora de negociar un convenio colectivo: desde un punto de vista empresarial, en vez de reproducir en el convenio el contenido de un derecho establecido legalmente resulta más interesante su remisión a la norma legal. Siguiendo con el tema de los permisos retribuidos, si lo que quiere es pactarse lo establecido legalmente, bastaría con la inclusión de una sencilla cláusula que dijese algo como “en materia de permisos retribuidos se estará a lo dispuesto en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores”. Si no se actúa de esta manera, sino que se copia cada uno de los permisos del artículo 37.3 ET, suprimido un permiso del listado legal (lo que ha ocurrido en la actualidad con el del nacimiento de hijo) es muy probable que no desaparezca automáticamente para la empresa o empresas al que el convenio resulte de aplicación, pues los trabajadores seguirían teniendo derecho al mismo en virtud de lo pactado en el convenio. Ya vendrán sentencias que confirmen esta postura en relación con el permiso del que venimos hablando en este post. Por el contrario, si el citado permiso legal se ve incrementado, lo dispuesto en el convenio carecería inmediatamente de validez por ser menos favorable para los trabajadores que lo establecido legalmente.