II Resumen de sentencias de interés (julio a diciembre de 2020)

Como ya publicamos el resumen de sentencias de interés en la jurisdicción social de marzo a julio de 2020, ahora presentamos en esta entrada el segundo resumen de sentencias correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2020.

1. A vueltas con la interpretación de la “prohibición de despedir” por causas COVID-19

En los últimos meses, han ido surgiendo distintas sentencias de tribunales de la jurisdicción social -más de 30-, que tratan de dirimir cuál es la consecuencia jurídica de incumplir la mal llamada “prohibición de despedir por causas COVID-19” (artículo 2 del RDL 9/2020), ante la falta de precisión de la propia norma acerca de cómo debe calificarse ese incumplimiento. En dos de nuestros comentarios de jurisprudencia, informamos sobre las primeras sentencias que se pronunciaron al respecto, si bien, han continuado apareciendo nuevos pronunciamientos que amplían la perspectiva sobre el tema.

Desde nuestro último comentario, hemos podido recopilar las siguientes sentencias que optan por declarar el despido como:

• Nulo: SJS Oviedo nº 6 de 22 de octubre de 2020 (rec. 305/2020).
• Improcedente: La gran mayoría, entre otras: SJS nº 26 Barcelona de 13 de octubre de 2020 (núm. 229/2020), SJS nº 4 de Valladolid de 14 de octubre de 2020 (rec. 334/2020), SJS Salamanca nº2 de 21 de octubre de 2020 (rec. 444/2020), SJS nº 3 de Gijón de 3 de noviembre de 2020 (rec. 316/2020), STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (núm. 1036/2020), SJS Pamplona de 21 de diciembre de 2020 (rec. 637/2020).
• Procedente: Sentencia del JS nº 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020 (núm. 283/2020, que sostiene que la previsión legal es contraria a la normativa europea. Asimismo, el TSJ de Cataluña ha declarado procedente un ERE basado de forma indirecta en los perjuicios generados por el Covid-19, en su sentencia núm. 66/2020, de 11 de diciembre de 2020.

2. De nuevo sobre el disfrute de los permisos retribuidos: las dudas se van despejando

STS (Social) de 29 de septiembre de 2020 (rec.244/2018)

En el intenso debate producido en torno al disfrute de los permisos retribuidos, del que hemos dado cuenta en varias ocasiones en nuestro blog, el Tribunal Supremo ha vuelto a tomar la palabra. Lo más destacado del pronunciamiento del Alto Tribunal, que reitera doctrina en algunas cuestiones, puede sintetizarse de la siguiente manera:

• La regulación que llevan a cabo los convenios colectivos no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el artículo 37.3 ET.
• El permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, ya que, si el hecho que origina el derecho al permiso acontece en un momento distinto al tiempo de trabajo (suspensión del contrato, vacaciones, disfrute de otro permiso distinto, …), no tendría sentido la ausencia del trabajo.
• Teniendo en cuenta lo anterior, el inicio de todos los permisos se produce en día laborable del trabajador.
• En relación con el carácter natural o hábil del resto de los días de los permisos, habrá de estarse a lo que la ley o el convenio establezcan. Con carácter general, si nada se dice en la norma legal o convencional que recoja el permiso, el resto de los días del permiso de matrimonio se computan como días naturales, y el de los demás permisos como días hábiles.

3. El TJUE corrige la jurisprudencia española sobre el plazo de cómputo de despidos a efectos del despido colectivo

Sentencia TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19)

Un juzgado de lo social de Barcelona plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE al considerar que puede ser contraria a la Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español por la cual, para entender que se ha producido un despido colectivo, han de tomarse todos los despidos realizados en los 90 días anteriores al del despido impugnado; y que los despidos realizados después de éste sólo se considerarían a estos efectos si se hubieran cometido un fraude de ley.

El TJUE ha establecido que la citada Directiva debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores. Y ello, sin tener importancia que el periodo de cómputo se realice “hacia atrás o “hacia delante” del despido impugnado, siempre que se alcance el número de despidos exigidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, concluye que la práctica española es contraria al derecho de la UE.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de diciembre de 2020 (rec.55/2020), ya ha tenido oportunidad de aplicar el criterio de la STJUE de 11 de noviembre.

4. Laboralidad de los repartidores de Glovo: Sentencia del Tribunal Supremo y posteriores

STS (Sala Social) de 25 de septiembre de 2020 (rec.4746/2019)

Por fin el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en el complejo debate generado en torno a la figura de los repartidores a través de plataformas digitales, del que dimos cuenta en este blog en numerosas ocasiones.

El TS ha declarado que el repartidor cuya relación con Glovo enjuició es un “falso autónomo” y que, por consiguiente, le unía a la empresa una auténtica relación laboral, por entender que concurren en dicha relación todas las notas de laboralidad definidas jurisprudencialmente: subordinación, dependencia y ajenidad.

El análisis de la situación fáctica de la actividad real desempeñada por los “glovers” lleva al tribunal a concluir que esa actividad tiene más trazas de calificarse como laboral que las de una mera relación mercantil entre dos entes empresariales distintos. Flexibiliza o relativiza así las notas de dependencia y ajenidad de la relación laboral, entendiendo que son más los rasgos que nos llevan a concluir que existe una relación laboral que aquellos que nos llevarían a lo contrario.

Como es bien sabido, la importancia del fallo de esta Sentencia no es baladí, y ha tenido además efectos inmediatos en las posteriores reclamaciones judiciales presentadas por los glovers. A modo de ejemplo, una de las últimas sentencias dictadas es la del Juzgado de los Social nº 4 de Santander de 20 de noviembre de 2020, la cual, basándose en la del Tribunal Supremo, ha declarado la laboralidad de 85 repartidores de Glovo, afirmando que la compañía no es sólo, como pretende, una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. El impacto de esta STS se refleja también en las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que está imponiendo multas importantes y “regularizando” a muchos riders, reclamando el ingreso de cuotas a la Seguridad Social millonarias.

Como es conocido, el Gobierno está negociando con los interlocutores sociales una modificación legal en torno al carácter laboral de los trabajadores que prestan sus servicios a través de plataformas digitales, que, presumiblemente, verá la luz en próximas fechas.

5. Cambio de doctrina sobre el contrato de obra o servicio vinculado a una contrata

Sentencia del TS (Sala Social) 1137/2020, de 29 de diciembre de 2020

La jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada hasta ahora establecía con claridad que resultaba posible limitar la duración de un contrato temporal por obra o servicio determinado a la celebración de contratas entre empresas, de manera que, finalizados los contratos entre las mercantiles, podía ponerse fin asimismo a los contratos temporales vinculados a los mismos.

Es cierto que, como poníamos de manifiesto en nuestro blog en enero del pasado año, en supuestos en los que nos encontramos ante una contratación de la modalidad de obra y servicio, desarrollada sin solución de continuidad bajo la apariencia de vinculación a una misma contrata que, a su vez, había sufrido modificaciones, el Supremo acabó precisando que «la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio».

Pero la nueva sentencia del Supremo supone una modificación total de sus criterios anteriores, porque se cuestiona -para responder negativamente- la propia licitud de acudir al contrato de obra o servicio cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos. Concluye el Alto Tribunal que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender. En definitiva, sostiene la sentencia, “en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa”.

6. Validez del registro de jornada basado en la exclusiva declaración del empleado

SAN (Social) 9 de diciembre de 2020 (rec.218/2020)

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional valida el régimen establecido en el convenio colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, que descansa en la únicamente en la declaración de cada trabajador mediante una aplicación informática y, excepcionalmente, mediante papel.

A juicio de la Sala, el sistema descrito no carece de la fiabilidad y objetividad que exige la normativa de aplicación, por lo que lo da por bueno.

7. Remuneración del trabajo en festivos en los casos en que resulta habitual

Sentencia TS (Social) de 18 de diciembre de 2020 (rec.62/2019)

El artículo 47 del Real Decreto 2001/1983 establece que “Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio”.

El Tribunal Supremo analiza en esta sentencia si, como entienden los recurrentes, este precepto está prescribiendo una mayor retribución solo para los casos en que ha de trabajarse de manera excepcional en festivo (o días de descanso semanal).

El Tribunal entiende, por el contrario, que las empresas que desarrollen habitualmente su actividad durante todos los días del año no están fuera del campo aplicativo del precepto. Cada una de las personas que en ellas prestan su actividad esos días deberán disfrutar de “descanso compensatorio” (es decir, de otro día que supla al festivo) o percibir el importe de las horas trabajadas con el incremento mínimo del 75% sobre el valor de la ordinaria.

8. La mejora del convenio para los AT no resulta necesariamente de aplicación a los contagios COVID-19

STSJ Comunidad Valenciana de 29 de septiembre de 2020 (rec.17/2020)

Como es conocido, la normativa especial promulgada como consecuencia de la pandemia concedió la consideración de accidente de trabajo a los supuestos de contagio del COVID-19 y a los de aislamiento preventivo. Pues bien, teniendo en cuenta que dicha equiparación se hacía “exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social”, mantuvimos en nuestro blog, que ello no podía tener como consecuencia que las mejoras previstas en convenio para los supuestos de bajas por accidentes de trabajo fueran de aplicación a los contagios o asilamientos preventivos vinculados al coronavirus.

La sentencia del TSJ valenciano que reseñamos comparte el citado criterio: tan solo en los supuestos en los que se acredite que las situaciones aludidas tienen un origen laboral devengarán los trabajadores la mejora del convenio para las bajas por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

9. Licitud de la utilización de datos obtenidos a través de GPS siempre que se haya comunicado a los trabajadores

STS (Social) de 15 de septiembre de 2020 (rec.528/2018)

El Tribunal Supremo ha calificado como procedente el despido de una trabajadora basado en las informaciones obtenidas de un geolocalizador GPS pues, además de que los trabajadores ya habían sido informados previamente de su posible seguimiento por este cauce, queda acreditado que la trabajadora en cuestión había llevado a cabo una “intensa utilización” del vehículo de empresa a pesar de encontrarse de baja.

La utilización de la localización GPS no supone ninguna invasión de la privacidad de la trabajadora, toda vez que su utilización se encontraba justificado en aras de la comprobación de que el vehículo se empleaba exclusivamente para fines laborales y los datos se referían sólo a cuándo se arrancaba el vehículo y se utilizaba.

10. La “jornada a la carta” no es un derecho absoluto de los trabajadores

STSJ Galicia (Social) de 5 de octubre de 2020 (rec.2173/2020)

El TSJ gallego ha recordado que el derecho recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que se ha venido a denominar impropiamente como “jornada a la carta” (aquí, nuestro comentario) constituye un derecho sujeto a una verdadera justificación basada en las necesidades del trabajador.

En consecuencia, el acceso a este derecho debe estar sujeto a una efectiva prueba o acreditación de las circunstancias por las que se necesita ejercitar, han de tratarse de necesidades razonadas y proporcionadas, y han de considerarse, por otro lado, las necesidades organizativas y productivas de la empresa. No existe ni mucho menos, por consiguiente, un derecho de jornada “a la carta”.

11. Improcedente retirada de los “tickets comida” durante la situación de teletrabajo

SAN (sala de lo Social) de 9 de diciembre de 2020

La Audiencia Nacional declara que la retirada de los tickets comida durante la época de trabajo a distancia llevado a cabo durante la pandemia constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que la empresa no puede unilateralmente imponerlo sin acudir al procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

A propósito de los tickets comida y su entrega por las empresas en situaciones de trabajo a distancia (teletrabajo), la disposición final primera del Real Decreto-ley 35/2020 modificó con efectos de 1 de enero de 2020 y vigencia indefinida la ley del IRPF para aclarar que está exenta de tributación la entrega de los citados tickets incluso cuando el trabajador se encuentre teletrabajando.

12. El consumo de drogas por parte de un conductor profesional es causa de despido

STSJ Castilla y León (Social) de 29 de junio de 2020 (rec.539/2020)

El TSJ de Castilla y León ha calificado como procedente el despido de un conductor de transporte de mercancías por carretera al que detuvieron para hacer un control de drogas en el que dio positivo por consumo de cannabis, motivo por el que se le impuso una sanción administrativa y se inmovilizó el vehículo.

El tribunal concluye que el despido es ajustado, siendo la profesión del trabajador la de conductor profesional, ya que el consumo de drogas en tiempo de trabajo supone asumir el riesgo gravísimo de que tal ingesta le provocase una alteración en sus condiciones y aptitudes respecto de la seguridad vial. Entiende así que el consumo de drogas se produce pese al conocimiento de que está absolutamente prohibido en un conductor profesional hacerlo, vulnerando la confianza que la empresa deposita en un trabajador de estas características, que debe ser extremadamente cuidadoso con todos aquellos comportamientos que puedan afectar a la seguridad vial.

13. Aplicación de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores al transporte por carretera transnacional

TJUE (Gran Sala) 1 de diciembre de 2020

El TJUE ha resuelto que la Directiva UE 2018/957, sobre desplazamiento transnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, cuya finalidad es la de facilitar la competencia leal entre las empresas y garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores, es de aplicación a los conductores de transporte internacional, ya que la única exclusión que contempla la norma se refiere a la prestación de servicios que impliquen al personal de la marina mercante.

Para saber si estamos ante un trabajador desplazado, habrá de tenerse en cuenta si, en el caso concreto, la prestación del trabajo presenta un vínculo suficiente con el Estado miembro, lo que implica valorar globalmente todos los elementos que caracterizan la actividad del trabajador en cuestión. En el caso que se enjuicia, el tiempo dedicado a la actividad, incluido el de carga y descarga de la mercancía, el de mantenimiento o de limpieza de los vehículos, etc.

14. Denegación de indemnización por daños ante la nulidad del despido de una embarazada

STSJ Madrid (Social) de 23 julio de 2020 (rec.352/2020)

Tras declarar la nulidad de un despido de una trabajadora embarazada, el TSJ de Madrid rechaza la segunda de las pretensiones de la trabajadora por la cual se solicitaba el reconocimiento de una indemnización adicional ante esta decisión de la empresa, para subsanar el supuesto daño moral que el despido le había provocado en su estado.

De esta manera, la Sala declara que las consecuencias anudadas a la declaración del despido como nulo ya suponen un efecto indemnizatorio de la propia nulidad de la decisión del despido, con lo que indemnizar de nuevo a la trabajadora por la concurrencia de un supuesto “daño moral” supondría una duplicidad indemnizatoria.

15. Discriminatoria la fórmula de cálculo del cómputo de las guardias que resulte comparativamente perjudicial para las mujeres

Sentencias del Tribunal Constitucional nº120, 124 y 129 de 21 de septiembre de 2020

En estas tres sentencias se discute sobre si vulnera el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación (artículo 14 Constitución Española) el cómputo de reducción de la jornada de trabajo por motivos de guarda legal para el cuidado de hijos menores realizado por la empresa, por el cual, aun haciéndose una guardia con la misma duración y condiciones que el resto de trabajadores, se produce una reducción del número de horas de descanso retribuido computables por cada saliente de guardia.

El TC concluye que sí supone una verdadera vulneración del derecho a la igualdad, aun de forma indirecta, pues esta práctica perjudica fundamentalmente a las mujeres, que son quienes habitualmente acceden a la reducción de jornada por motivos de conciliación familiar. Así, aunque la fórmula de cómputo es formalmente neutra, supone un trato peyorativo en las condiciones de trabajo de un número mayor de mujeres que de hombres, consecuencia del ejercicio de un derecho asociado con la maternidad, como es el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos.

16. Discriminatoria, en perjuicio de la mujer, una configuración del permiso de paternidad que implique pérdida de derechos para el trabajador varón por acogerse al mismo

STS (Social) de 23 de septiembre de 2020 (rec.70/2019)

El Tribunal Supremo concluye en esta resolución que es discriminatoria aquella práctica empresarial por la cual la retribución variable y su aplicación, en cuya virtud el abono de los objetivos se ve afectado por las ausencias derivadas del permiso de paternidad, implica un claro desincentivo para el disfrute, total o parcial, del permiso de paternidad, lo que a la postre perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos.

Para el Supremo, ello constituye una clara discriminación por razón de sexo, ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que reseñamos, queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa.

Si deseas leer más comentarios de sentencias, visita el blog de jurisprudencia de Pereira Menaut.