Sentencias relevantes de la Jurisdicción Social (julio – diciembre 2022)

Presentamos un resumen de las sentencias más destacadas del orden social de la segunda mitad del 2022, desde julio a diciembre.

Índice

1. Determinación del período anual de referencia para fijar el salario regulador de la indemnización por despido cuando el trabajador ha estado en situación de ERTE por COVID
2. El padre tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia previsto en el art. 37.4 del ET a pesar de que la madre no desempeñe actividad laboral alguna
3. Responsabilidad por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional en el marco de la prestación de servicios para sucesivas empresas
4. Despido disciplinario de empleada del hogar. Validez de la prueba de videovigilancia incluso sin dispositivo informativo que señale la instalación de las cámaras de seguridad
5. Excedencia voluntaria, reingreso y procedimiento regulado al efecto por el convenio colectivo de aplicación
6. Las lesiones de manguito rotador padecidas por las limpiadoras tienen la consideración de contingencia profesional
7. Las vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas por los periodos trabajados efectivamente antes de entrar en un período de incapacidad temporal o incapacidad temporal permanente, cuando el empresario no ha informado e incitado al trabajador a su disfrute
8. Las guardias de presencia física de los trabajadores de ambulancias son tiempo efectivo de trabajo y no tiempo de presencia, no aplicándose el RD 1561/1995
9. Sometimiento al plazo de prescripción de 1 año de la demanda sobre clasificación profesional por encuadramiento inicial incorrecto
   
10. El sistema de clasificación profesional adoptado por convenio colectivo al amparo del art. 22 del ET no vincula a la Tesorería (TGSS) y, por tanto, no prevalece sobre la norma específica de Seguridad Social referida a los grupos de cotización
11. Es ilícito disminuir proporcionalmente el complemento de asistencia y puntualidad en caso de reducción de la jornada de trabajo por guarda legal
12. Convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios: el del convenio sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo sus trabajadores
13. Despido durante la pandemia y prohibición de despedir: improcedencia y no nulidad
14. Posibilidad de recurso de suplicación frente a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual cuando se produce una vulneración de los derechos fundamentales
15. Posibilidad de exigir responsabilidades empresariales por infracotización en el marco de una reclamación de cantidad presentada por el trabajador después de la fecha del accidente de trabajo
16. La pérdida de habilitación como personal de seguridad privada como consecuencia de la comisión de un delito doloso es causa de despido disciplinario cuando el convenio colectivo estatal considera como falta muy grave la comisión de un delito que conlleva la retirada de la habilitación preceptiva 
17. El ascenso a un puesto superior no da derecho a conservar el salario percibido con anterioridad si en la convocatoria se detalla un sueldo menor
18. Elecciones sindicales y determinación del número de representantes a elegir: interpretación del cómputo de las jornadas trabajadas en el año anterior a la convocatoria por los trabajadores temporales
19. La garantía de indemnidad también comprende las reclamaciones efectuadas internamente en el seno de la empresa
20. Distinción entre contrato fijo discontinuo de naturaleza previsible y el contrato por circunstancias de la producción imprevisibles
21. Inembargabilidad de la pensión en la suma que no excede del importe anual global del SMI, incluidas las pagas extraordinarias
22. Se declara ilícita una huelga que se prolonga durante más de cinco años, calificándola de “abusiva” y “fraudulenta”
23. Contratación temporal y derecho a la igualdad ante la empresa. Empresas de Trabajo Temporal

1. Determinación del período anual de referencia para fijar el salario regulador de la indemnización por despido cuando el trabajador ha estado en situación de ERTE por COVID

STS, Sala de lo Social, de 7 de julio de 2022, rec. núm. 2604/2021

El periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.

Ello es así porque las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo en el momento del despido, como regla general. Ahora bien, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido.

Lo anterior implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución

Y, el TS concluye que “si el despido se produjo estando el trabajador bajo una situación de suspensión del contrato de trabajo, es evidente que el promedio de los ingresos irregulares que haya podido percibir en el año anterior al despido que sean computables no puede obtenerse tomando periodo de suspensión del contrato”.

2. El padre tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia previsto en el art. 37.4 del ET a pesar de que la madre no desempeñe actividad laboral alguna

STS, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2022, rec. núm. 1367/2019

Bajo la vigencia del artículo 37.4 del ET derivado de la Ley 3/2012, “la referencia a que el permiso por lactancia ‘sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen’ legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor”.

Asimismo, el Tribunal Supremo aporta los siguientes argumentos para argumentar el sentido de su decisión:

– El derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo lactante.

– Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados, sin que proceda su interpretación expansiva.

– Es contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.

– El derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre.

– La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta.

– El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.

3. Responsabilidad por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional en el marco de la prestación de servicios para sucesivas empresas

STS, Sala de lo Social, de 21 de julio de 2022, rec. núm. 244/2019

La solidaridad debe declararse cuando no resulta posible individualizar la responsabilidad de cada empresa interviniente en la producción del daño. Pero cuando el trabajador ha prestado sucesivamente servicios en las empresas causantes del daño, sí resulta posible individualizar la responsabilidad de cada una de ellas función del tiempo en que para cada una de ellas se materializó esa sucesiva prestación de servicios por parte del trabajador.

En ese sentido, la doctrina de la Sala IV del TS sobre la atribución de responsabilidad en el pago de prestaciones derivadas de enfermedad profesional cuando se ha producido una cobertura sucesiva en el tiempo de diferentes entidades gestora y colaboradoras ha establecido la responsabilidad compartida de las entidades que aseguraban el riesgo en los momentos en que el trabajador estuvo expuesto al mismo.

Y se precisa a continuación que la doctrina sobre que la responsabilidad ha de ser imputada a las distintas entidades en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos resulta plenamente aplicable a la indemnización por los daños y perjuicios derivados de esa enfermedad profesional.

Por lo tanto, la responsabilidad indemnizatoria debe estar en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo, lo que significa que dicha responsabilidad se individualiza para cada empresa en función del tiempo por el que el trabajador prestó servicios para cada una de ellas.

4. Despido disciplinario de empleada del hogar. Validez de la prueba de videovigilancia incluso sin dispositivo informativo que señale la instalación de las cámaras de seguridad

STS, Sala de lo Social, de 22 de julio de 2022, rec. núm. 701/2021

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente la llamada ‘excepción doméstica’ del art. 2.2.c del Reglamento General de Protección de Datos, cuando se produce la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, resulta difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informando de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, puesto que tal colocación habría frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, del que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.

Por primera vez, entonces, el TS admite no solamente que no se haya informado previamente a los trabajadores de la finalidad sancionadora de la instalación de cámaras de videovigilancia, sino que incluso se exime, en el ámbito de las relaciones laborales de personas empleadas del hogar, de colocar el distintivo informativo, tal y como viene exigiendo la Agencia Española de Protección de Datos.

5. Excedencia voluntaria, reingreso y procedimiento regulado al efecto por el convenio colectivo de aplicación

STS, Sala de lo Social, de 7 de septiembre de 2022, rec. núm. 3313/2019

Cuando el excedente reclama su reingreso a plazas vacantes que se ajusten a su perfil profesional, la empresa solo podrá oponerse al derecho preferente al reingreso cuando acredite adecuadamente que ha convocado los procesos correspondientes para su cobertura y que estos no han concluido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 29 y 12 del convenio, ya que, si las plazas están vacantes y la empresa no ha promovido los procesos pactados convencionalmente para su cobertura, habría incumplido su obligación de hacer, cuyo cumplimiento no puede quedar a su arbitrio, a tenor de lo dispuesto en el art. 1256 CC y vaciaría de contenido el derecho al reingreso preferente de los trabajadores excedentes.

Si bien es cierto que “la cobertura de puestos se halla sometida al régimen establecido en el convenio colectivo de la empresa, y, por consiguiente, la reincorporación no sería posible si no se ha seguido procedimiento alguno”. Pero dicha justificación “sólo puede servir cuando, en efecto, la empresa no haya puesto en marcha el procedimiento de cobertura porque carecía de vacantes a cubrir”.

Es claro, entonces, para el TS que si la empresa no puso los medios para el cumplimiento de la obligación de hacer prevista en el convenio colectivo, y habiéndola incumplida durante un período de varios años, el demandante tiene derecho a ejercer su derecho preferente al reingreso, pues si no se hiciera así, “estaríamos dejando el cumplimiento del convenio al arbitrio de la empresa, lo que contravendría, por una parte, el art. 82.3 del ET y, por otra, el art. 1256 CC , así como lo dispuesto” en el convenio colectivo de aplicación”.

6. Las lesiones de manguito rotador padecidas por las limpiadoras tienen la consideración de contingencia profesional a pesar de no figurar en la enumeración de actividades que pueden causar enfermedad profesional

STS, Sala de lo Social, de 20 de septiembre de 2022, rec. núm. 3353/2019

La Sala IV del TS parte del hecho de que “La profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos”.

Pero la no inclusión en ese RD citado de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional constituye una discriminación indirecta. Todo ello sobre la base de que “mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructuras- fuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión”, llegando a la conclusión de que están ante “una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos”.

7. Las vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas por los periodos trabajados efectivamente antes de entrar en un período de incapacidad temporal o incapacidad temporal permanente, cuando el empresario no ha informado e incitado al trabajador a su disfrute

STJUE, Sala Sexta, de 22 de septiembre de 2022, asunto C-120/21

“Si bien es cierto que la limitación temporal admitida por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de noviembre de 2011, KHS (C‑214/10, EU:C:2011:761) impide a los trabajadores reclamar el mantenimiento de todos los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos durante su ausencia prolongada del trabajo en virtud de varios períodos de referencia consecutivos, tal limitación no puede aplicarse al derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido durante el período de referencia en el cual un trabajador ha trabajado efectivamente antes de encontrarse en situación de incapacidad laboral absoluta o de incapacidad laboral, sin que se examine la cuestión de si el empresario ha ofrecido al trabajador, en el momento oportuno, la posibilidad de ejercer ese derecho, ya que tal situación equivaldría a privar de su contenido el derecho consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta y precisado por el artículo 7 de la Directiva 2003/88”.

En definitiva, el TJUE distingue entre las vacaciones generadas por trabajo efectivo, y aquellas devengadas durante un proceso de incapacidad temporal, concluyendo que las primeras no se pueden extinguir al finalizar el período de referencia o de aplazamiento fijado por el Derecho nacional.

8. Las guardias de presencia física de los trabajadores de ambulancias son tiempo efectivo de trabajo y no tiempo de presencia, no aplicándose el RD 1561/1995

STS, Sala de lo Social, de 26 septiembre de 2022, rec. núm. 111/2020). Reitera doctrina y confirma jurisprudencia.

La actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el RD 1561/1995, afirmación que se sustenta tanto en la STS IV 17-2-22 (rec. 123/2020) como en la doctrina del TJUE (STJCE 4-10-04).

Se reproducen apartados de la mencionada STJCE:

Ap. 68: El sector del transporte fue excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/104 debido a que, en dicho ámbito, ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia, concretamente, de ordenación del tiempo de trabajo, por la naturaleza particular de la actividad de que se trata. Sin embargo, dicha normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia dedicados a misiones de socorro.

Ap. 69: […] No cabe sostener que la actividad de la empresa en cuestión esté comprendida en el sector del transporte por carretera cuando asegura un servicio de asistencia médica urgente como el controvertido en el litigo principal.

Ap. 70: La circunstancia de que dicha actividad consista en parte en utilizar un vehículo de emergencias y en acompañar al paciente durante su transporte al hospital no resulta determinante, puesto que la actividad de que se trata tiene como finalidad principal prodigar los primeros auxilios médicos a una persona enferma o herida y no realizar una operación comprendida en el sector del transporte por carretera.

En conclusión, el TS accede a lo peticionado en la demanda, confirmando que a este sector de actividad no resulta de aplicación la normativa especial del sector del transporte que reconoce la existencia de horas de presencia, no computables como tiempo de trabajo efectivo.

9. Sometimiento al plazo de prescripción de 1 año de la demanda sobre clasificación profesional por encuadramiento inicial incorrecto

STS, Sala de lo Social, de 27 de septiembre de 2022, rec. núm. 1738/2020

El TS expone la cuestión jurídica objeto de análisis, que es la relativa a determinar si el encuadramiento en uno de los grupos profesionales establecidos en el convenio colectivo de aplicación al momento de la contratación, constituye “una obligación de tracto único”, o, por el contrario, se trata de una obligación de tracto sucesivo, de manera que la prolongación en el tiempo del indebido encuadramiento inicial permite ser impugnado en cualquier momento, sin que se activen los plazos prescriptivos previstos en el art. 59.1 y 2 ET.

Es claro que el encuadramiento del trabajador, al iniciarse la relación laboral, debe acomodarse necesariamente a los grupos profesionales establecidos en el convenio colectivo vigente, consumándose en un solo acto coincidente con la formalización del contrato. Por lo tanto, “dicha obligación es necesariamente una obligación de tracto único, sin perjuicio de que, una vez producido se inserte en una relación de tracto sucesivo y sin perjuicio de posibles modificaciones ulteriores”.

Y habiendo determinado que el encuadramiento inicial del demandante constituyó una obligación de tracto único, rigen los plazos de prescripción de 1 año de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.2 ET.

10. El sistema de clasificación profesional adoptado por convenio colectivo al amparo del art. 22 del ET no vincula a la Tesorería (TGSS) y, por tanto, no prevalece sobre la norma específica de Seguridad Social referida a los grupos de cotización

STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 de septiembre de 2022, rec. núm. 1828/2021

La controversia se centra, fundamentalmente, en aclarar si, en el contexto de una sucesión de empresas cuyos convenios colectivos contemplan grupos profesionales dispares que aboquen a la reasignación de los grupos de cotización, debe prevalecer el acuerdo con la RLT en que se establezca los grupos profesionales de la plantilla absorbida o, por el contrario, constata la identidad de funciones, tras la integración, debe aplicarse las tablas de cotización de la Seguridad Social al margen del acuerdo.

La Sala de lo Contencioso-administrativo recuerda que con la reforma del art. 22 del ET ex RDL 3/2012, la normativa laboral dejó de utilizar el concepto de “categoría profesional” para la clasificación de los trabajadores, pasando a emplear la figura de “grupo profesional”.

Ahora bien, que esto sea sí en el ámbito laboral, y que el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales se establezca mediante negociación colectivo o, en su defecto, acuerdo con la RLT (art. 22.1 ET), “no significa que esa regulación del sistema de clasificación en el ámbito laboral, con los grupos profesionales que de ella resulten, deba prevalecer sobre la normativa específica de la Seguridad Social que determina y regula los ‘grupos de cotización’ al objeto de determinar la base de cotización”.

Se acepta la argumentación esgrimida por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que señaló que “la asignación de uno u otro grupo de cotización depende de la normativa de la Seguridad Social” y “Con arreglo a esa normativa específica debe hacerse el encuadramiento del trabajador en uno u otro de los grupos de cotización reglamentariamente previstos, que inicialmente eran doce (Decreto 56/1963, de 17 de enero) y que luego se redujeron a los once grupos que figuran en las sucesivas órdenes anules de cotización”.

En consecuencia, que por medio del art. 22 del Convenio colectivo de cajas y entidades financieras “se adopte un sistema de clasificación profesional en el que se contemplan únicamente dos grupos profesionales en modo alguno determina que tal clasificación profesional vincule a la TGSS”.

11. Es ilícito disminuir proporcionalmente el complemento de asistencia y puntualidad en caso de reducción de la jornada de trabajo por guarda legal

STS, Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2022, rec. núm. 574/2019

En primer lugar, la Sala IV del TS analiza el art. 18 del Convenio colectivo de trabajo para empresas y trabajadores dedicadas a la actividad de transporte de enfermos accidentados en ambulancia (transporte sanitario) y determina que “para tener derecho a la prima de asistencia, el trabajador/a no puede haber faltado al trabajo ningún día del mes en el que se debería haber realizado el trabajo”.

Y, por lo tanto, llega a la conclusión de que no se trata de “un complemento que dependa del número de horas realizadas, por lo que carece de sentido reducir su cuantía en función de si la persona trabajadora tiene jornada reducida por guarda legal”. Además, prosigue afirmando que “El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Y si se llega a la hora exigida, y no se sale antes de la hora marcada, se adquiere igualmente la prima de puntualidad”.

Concluye el TS que no tiene justificación que un complemento que “incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario se perciba en menor cuantía por tener una jornada reducida”, conectándolo, por otra parte, con una interpretación con perspectiva de género, en tanto en cuanto “ son las mujeres quienes mayoritariamente ejercen el derecho a la reducción de jornada por guarda legal reconocido en el artículo 37.6 ET”, y debiéndose interpretar el precepto convencional atendiendo a las normas sobre discriminación.

12. Convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios: el del convenio sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo sus trabajadores

STS, Sala de lo Social, de 17 de octubre de 2022, rec. 2931/2021

La selección del convenio colectivo aplicable depende del ámbito de aplicación de los convenios colectivos y, por consiguiente, no es materia disponible por las partes contractuales.

Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación. En efecto, “el contrato de trabajo de quien únicamente realiza tareas de conserje no está incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza, que lógicamente exige que se realicen actividades de limpieza, constando en autos que esta actividad la realiza otra trabajadora y no la conserje”.

En definitiva, a los efectos de la determinación del convenio colectivo aplicable, habría que estar para cada contrata al convenio del sector de cada actividad.

13. Despido durante la pandemia y prohibición de despedir: improcedencia y no nulidad

STS, Sala de lo Social, de 19 de octubre de 2022, rec. núm. 2206/2021

El TS parte del art. 2 del RDL 9/2020, el cual ha querido que “las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva («ERTE») y no por la extintiva”.

Y recuerda que en materia de despidos asociados a causas originadas por la COVID-19 vienen entendiendo que “si el problema es estructural resulta posible proceder a la terminación del contrato de trabajo (lo que comporta su calificación como procedente, ajustado a Derecho)”.

En ese sentido, el desconocimiento de la regla del art. 2 RDL 9/2020 no es suficiente para declarar la nulidad, sino que han de examinar “circunstanciadamente” si concurre la vulneración de derechos fundamentales.

Pero el TS vas más allá y se interroga sobre la calificación jurídica que se ha de anudar a un despido en el que la empresa ha invocado razones genéricas. Así pues, la cuestión jurídica versa sobre un supuesto en que la terminación del contrato no tiene causa válida y, además, choca con la previsión del art. 2 RDL 9/2020.

Nuestro Alto Tribunal zanja la discusión: “Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo (arts. 22 y 23 del RDL 8/2020)”.

Y, en consecuencia, “la ausencia de causa acreditada sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente”, salvo está, evidentemente, que existiera una vulneración de derechos fundamentales.

14. Posibilidad de recurso de suplicación frente a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo individual cuando se produce una vulneración de los derechos fundamentales

STS, Sala de lo Social, de 19 de octubre de 2022, rec. núm. 1363/2019). Voto particular

La Sala IV del TS aclara su doctrina relativa a la posibilidad de interposición de recurso de suplicación.

Recuerda, en primer lugar, que la Sala de Suplicación tiene “limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales”.

El objeto del propio recurso de casación para la unificación de doctrina es aclarar si el conocimiento por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de los recursos de suplicación “debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales o puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales”.

Para el TS carece de toda lógica que “esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución”.

De tal forma que cuando se planteen de manera claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles, solamente cabrá recurso para “ resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación”.

15. Posibilidad de exigir responsabilidades empresariales por infracotización en el marco de una reclamación de cantidad presentada por el trabajador después de la fecha del accidente de trabajo

STS, Sala de lo Social, de 27 de octubre de 2022, rec. núm. 3629/2019

Reiterando doctrina, el Tribunal Supremo afirma que “la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la entidad responsable de las secuelas del accidente de trabajo y de las correspondientes prestaciones es la fecha en que se produjo el accidente”. Y, en consecuencia, necesariamente ha de estarse a esta fecha, y en el caso de que en esa fecha existiese infracotización por parte de la empresa, está será proporcionalmente responsable, y no solo la correspondiente mutua, de la prestación de Seguridad Social.

Es decir, se precisa que el incumplimiento del art. 167.2 de la actual Ley General de Seguridad Social “no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación”.

16. La pérdida de habilitación como personal de seguridad privada como consecuencia de la comisión de un delito doloso es causa de despido disciplinario cuando el convenio colectivo estatal considera como falta muy grave la comisión de un delito que conlleva la retirada de la habilitación preceptiva

STS, Sala de lo Social, de 2 de noviembre de 2022, rec. 2513/2021

El Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad considera falta muy grave la comisión de un delito que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad, en el bien entendido de que sin ella no puede ejercitar la profesión.

Dado que una norma legal impide que un condenado por un delito doloso pueda prestar servicios como vigilante de seguridad, y habida cuenta de que una norma colectiva prevé expresamente que dicha conducta delictiva constituye una infracción muy grave que justifica el despido disciplinario, la Sala de lo Social concluye que el actor incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable cuya consecuencia debe ser el despido disciplinario (y no el despido objetivo).

17. El ascenso a un puesto superior no da derecho a conservar el salario percibido con anterioridad si en la convocatoria se detalla un sueldo menor

STS, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2022, rec. 782/2019

La Sala IV del TS se pronuncia a propósito de si los trabajadores demandantes tienen derecho a mantener su retribución anterior en un supuesto en el que voluntariamente concurrieron a un concurso de ascenso que ganaron, y en cuyas bases se establecía con claridad cuál sería el salario correspondiente.

Recuerda el TS que en el ámbito de la relación laboral “no sólo resulta determinante el salario, sino también las condiciones en las que se debe desarrollar el trabajo comprometido”. Y, en este supuesto, los actores, con anterioridad a la promoción, realizaban sus funciones dentro de los trenes, siendo el desplazamiento en los mismos inherentes a su propio trabajo, lo cual “comportaba el derecho al salario y complementos previstos en el convenio para sus categorías y puestos de trabajo”. De manera que, una vez logrado el ascenso, sus funciones pasan a realizarse en otras condiciones, esto es, en oficinas y, en contraprestación a ese nuevo trabajo, “se generaba el derecho a percibir lo que, al respecto, se fijasen en las tablas salariales del convenio”.

El Alto Tribunal concluye afirmando que, “cambiada la actividad de los actores por voluntad propia en atención a una convocatoria lícita que expresaba, con claridad, las nuevas condiciones laborales y salariales, se impone la aplicación de las nuevas condiciones establecidas en el convenio colectivo, sin que exista ningún derecho a conservar las anteriores, ya que, como es sobradamente conocido, ni las leyes ni los convenios colectivos son fuente de condiciones más beneficiosas. Menos aún, si la pretendida condición más beneficiosa es debida porque venía establecida en el convenio colectivo de aplicación que la ha modificado”. Con este argumento, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por RENFE.

18. Elecciones sindicales y determinación del número de representantes a elegir: interpretación del cómputo de las jornadas trabajadas en el año anterior a la convocatoria por los trabajadores temporales

STS, Sala de lo Social, de 15 de noviembre de 2022, rec. núm. 188/2019

El art. 72.2.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que “los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección», añadiendo que «Cada doscientos días o fracción, se computará como un trabajador más«. El debido entendimiento del precepto indica que se debe realizar un cómputo globalizado de los días trabajados por todos los contratados por término de hasta un año y delimitar posteriormente bloques de doscientos días o fracción.

“Partiendo, pues, de que la base de cálculo debe ser la consideración global de los días trabajados, queda por resolver si, en la suma de éstos, se incluyen solamente los trabajadores que, en el momento de la convocatoria tengan su contrato en vigor y continúen vinculados a la empresa o si, por el contrario, se debe tener en cuenta todos los contratos celebrados en los doce meses anteriores, incluyendo en el cómputo también los días trabajados de aquellos que, en el preciso momento de la convocatoria, no conserven en vigor su contrato”.

Según el Tribunal Supremo, del propio tenor del precepto estatutario se desprende que deben computarse las jornadas trabajadas por todos los trabajadores vinculados mediante contratos temporales durante el año anterior al inicio del proceso electoral, “incluyendo tanto a los que en dicho momento están de alta en la empresa como a los que no están”.

19. La garantía de indemnidad también comprende las reclamaciones efectuadas internamente en el seno de la empresa

STS, Sala de lo social, de 15 de noviembre de 2022, rec. 2645/2021

El Tribunal Supremo recuerda la casuística característica de todo despido, y matiza que “como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo”.

Y concluye nuestro Alto Tribunal señalando que “La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido”.

En conclusión, la garantía de indemnidad no se activará con carácter general por una mera reclamación interna ante la empresa. En el caso concreto, había quedado perfectamente acreditada la relación de causalidad entre el envío de una comunicación reclamando horas extraordinarias, y la carta de despido del trabajador al día siguiente.

20. Distinción entre contrato fijo discontinuo de naturaleza previsible y el contrato por circunstancias de la producción imprevisibles

SAN, Sala de lo Social, de 5 de diciembre de 2022, rec. 287/2022

El contrato fijo discontinuo del art. 16 ET se define como un contrato que atiende a una necesidad productiva indefinida y ordinaria, pero que temporalmente se presenta de modo discontinuo. Es decir, el contrato se lleva a cabo durante períodos de ejecución intermitentes ciertos, pero determinados o indeterminados en su duración. Sobre la base del precepto estatutario, se admite en esta modalidad contractual la prestación de servicios en el marco de ejecución de contratas mercantiles o administrativas, que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Y, respecto a la relación del contrato fijo-discontinuo con el contrato por circunstancias de la producción definido en el art. 15 ET, según la Audiencia Nacional es la previsibilidad/imprevisibilidad la que constituye la nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato, de manera que cuando un convenio colectivo fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas, está admitiendo que los contratos fijos-discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello, se estaría adulterando la adecuada aplicación de las normas legales (arts. 15 y 16 ET).

En definitiva, la previsión convencional mediante la cual se faculta al contrato fijo discontinuo a ser utilizado para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET; dicho de otra manera, no se admite que un convenio colectivo pueda fijar unos llamamientos con un preaviso temporal inferiores a 48 horas.

21. Inembargabilidad de la pensión en la suma que no excede del importe anual global del SMI, incluidas las pagas extraordinarias

STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 7 de diciembre de 2022, rec. 585/2021

La controversia suscitada gira en torno a si ha de incluirse las pagas extraordinarias, cuando no se prorratean, en el cómputo mínimo inembargable a la luz del art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, según la TGSS, en los meses en que se abonan las pagas extraordinarias únicamente se considera inembargable un salario mínimo y no el doble.

La Sala de lo Contencioso resuelve el asunto partiendo de la norma reguladora del salario mínimo (el Decreto que corresponda cada año), y afirma que dicha norma fija un mínimo anual configurador del SMI, haciéndolo de forma conjunta y global, “de modo que esta expresión comprende tanto las mensualidades como las pagas extraordinarias”. Y con base en una interpretación sistemática, la norma “contempla el salario mínimo en su cómputo anual”, abarcando las pagas mensuales y las dos pagas extraordinarias, por lo que el Tribunal Supremo no comparte la tesis de la TGSS.

22. Se declara ilícita una huelga que se prolonga durante más de cinco años, calificándola de “abusiva” y “fraudulenta”

STS, Sala de lo Social, de 13 de diciembre de 2022, rec. 13/2021

Ilicitud de una huelga al ser consideraba “abusiva”, por cuanto se convocó de manera indefinida y prolongada durante más de cinco años, durante los cuales la organización convocante incitó a los trabajadores a secundar la huelga de forma intermitente para fines distintos de los que fue convocada. El TS añade que la sentencia de instancia había podido apreciar que la huelga había causado trastornos organizativos y daños materiales a la empresa, de especial relevancia y trascendencia, calificados como “materialmente desproporcionados y abusivos, en atención al escaso número de trabajadores que la han secundado”.

Y, finalmente, la huelga se estima “fraudulenta” en tanto en cuanto el sindicato convocante “había promovido que los trabajadores y funcionarios afectados por la convocatoria eludiesen el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato”.

23. Contratación temporal y derecho a la igualdad ante la empresa. Empresas de Trabajo Temporal

STJUE, Sala Segunda, de 15 de diciembre de 2022, asunto C-311/21

Recogemos a continuación los párrafos más significativos de la sentencia, que resumen su doctrina:

– El artículo 5, apartado 3 , de la Directiva 2008/104/CE (LCEur 2008, 1962) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que: esta disposición no exige, mediante su referencia al concepto de «protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal», tener en cuenta un nivel de protección propio para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal que exceda del establecido, para los trabajadores en general, por el Derecho nacional y por el Derecho de la Unión en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo. No obstante, cuando los interlocutores sociales autoricen, mediante un convenio colectivo, diferencias de trato en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo en perjuicio de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, dicho convenio colectivo, para garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de que se trate, deberá conceder a estos últimos ventajas en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan compensar la diferencia de trato que sufran.

– El artículo 5, apartado 3 , de la Directiva 2008/104 (LCEur 2008, 1962) debe interpretarse en el sentido de que: el cumplimiento de la obligación de garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal debe apreciarse de manera concreta, comparando, para un determinado puesto, las condiciones esenciales de trabajo y de empleo aplicables a los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria con las aplicables a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, para de ese modo poder determinar si las ventajas compensatorias concedidas en relación con dichas condiciones esenciales permiten contrarrestar los efectos de la diferencia de trato sufrida.

– El artículo 5, apartado 3 , de la Directiva 2008/104 (LCEur 2008, 1962) debe interpretarse en el sentido de que: la obligación de garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal no exige que el trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal de que se trate esté vinculado a la misma por un contrato de trabajo por tiempo indefinido.

– El artículo 5, apartado 3 , de la Directiva 2008/104 (LCEur 2008, 1962) debe interpretarse en el sentido de que: el legislador nacional no está obligado a establecer las condiciones y los criterios encaminados a garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a efectos de dicha disposición, cuando el Estado miembro de que se trate conceda a los interlocutores sociales la posibilidad de mantener o celebrar convenios colectivos que autoricen diferencias de trato en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo en detrimento de dichos trabajadores.

– El artículo 5, apartado 3 , de la Directiva 2008/104 (LCEur 2008, 1962) debe interpretarse en el sentido de que: los convenios colectivos que autorizan, en virtud de esta disposición, diferencias de trato en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo en detrimento de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal deben poder ser objeto de un control jurisdiccional efectivo con el fin de comprobar si los interlocutores sociales cumplen su obligación de garantizar la protección global de estos trabajadores.

 

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