Sentencias relevantes en materia laboral (julio– septiembre 2023)

Consulta el resumen de las sentencias más destacadas en materia laboral del tercer trimestre del año 2023, (de julio a septiembre)

1. Nulidad del despido disciplinario por vulneración del derecho a la libertad de expresión y de reunión.

(Sentencia del Tribunal Constitucional 79/2023, de 3 de julio)

En el recurso de amparo objeto de comentario se busca determinar si el despido del recurrente (director de la sucursal en Madrid del Banque Chaabi du Maroc) vulneró su derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), al poder tener como motivo su participación en una manifestación pública en defensa de los ciudadanos del Valle del Rif en la que se denunciaba la situación política en la que se encontraba la región dentro del Reino de Marruecos.

Como antecedentes, su despido fue calificado como nulo por la sentencia núm. 217/2018, de 15 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, al concurrir a juicio de dicho órgano judicial suficientes elementos indiciarios de la vulneración constitucional denunciada que no fueron desvirtuados por la demandada y que ponían de manifiesto que la causa esgrimida en la carta de despido por la entidad bancaria (próxima a la monarquía marroquí) enmascaraba el verdadero motivo del despido, esto es, el hecho de haber acudido a la citada manifestación.

Por su parte, el TSJ de Madrid en 2019 revocó la sentencia del Juzgado de lo Social y declaró procedente el despido al considerar concurrente la causa esgrimida en la carta de despido, como era la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, al haber hecho el trabajador un uso indebido de la imagen y medios de la empresa en redes sociales mediante la publicación de fotografías tomadas en su despacho con mensajes políticos superpuestos.

A la vista de que el recurrente logró acreditar un panorama indiciario lesivo de sus derechos fundamentales, es decir, había puesto de manifiesto la razonable sospecha de que el despido pudiera haber tenido por causa real el ejercicio de su derecho a poder expresar libremente su ideología en defensa de los derechos de los ciudadanos del Rif, y ante la insuficiencia de la prueba aportada por la empresa para desvirtuar este panorama indiciario descrito, el Tribunal Constitucional anula la STSJ de Madrid.

Considera el TC que el TSJ de Madrid no cumplió con las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invoca y acredita la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales por el trabajador. En definitiva, la resolución judicial recurrida respaldó una injerencia empresarial en el ejercicio de los derechos fundamentales y, en concreto, en la libertad ideológica, al haber permitido que un trabajador fuera sancionado con el despido por tener unas determinadas convicciones ideológicas opuestas a las de su empresa (derecho a la libertad ideológica en su dimensión interna) y por haber actuado de conformidad a ellas (dimensión externa de agere licere), expresándolas de forma pacífica, junto a otros que las compartían, en un foro público de protesta y reivindicación ajeno a la relación laboral.

2. La falta de aportación del justificante de celebración del acto de conciliación administrativa en el plazo legal no implica necesariamente el archivo de las actuaciones

(STS, Sala de lo Social, de 11 de julio de 2023, rec. Núm. 3255/2020)

La cuestión que se suscita es la interpretación que haya de darse al requisito que incluye el artículo 81.3 LRJS y el incumplimiento del requerimiento hecho a la parte de aportar el justificante de la conciliación administrativa o del intento de conciliación y la relevancia de que dicha aportación se realice con posterioridad al plazo que prevé dicho artículo.

Como punto de partida, se trae a colación una abundante doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, en la que se establece que, al estar en juego la obtención de una primera decisión judicial, el canon del control se amplía como consecuencia de la proyección del principio pro actione con el objetivo de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, debiéndose aplicar las normas procesales de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la Constitución, evitando interpretaciones excesivamente formalistas y desproporcionadas.

En el caso concreto, la papeleta de conciliación se presentó antes de la demanda, acompañando ésta de la cédula de citación del órgano administrativo que indicaba que el acto se iba a celebrar con posterioridad. Celebrado el acto de conciliación administrativo, es cierto que la parte actora no aportó al proceso judicial el certificado de haberse celebrado, pese a haber sido requerida a tal efecto en el plazo establecido, tal como figuraba en la providencia de admisión de la demanda. Pero lo cierto es que el proceso siguió su curso con citación al acto del juicio para un año después, sin que durante ese tiempo nada se le volviera a requerir ni nadie, el Juzgado o cualquiera de las partes, manifestase nada sobre la omisión aludida. Cosa que sí hicieron las demandadas ya en el acto del juicio oral que se suspendió para reclamar la aportación de la conciliación o su intento, lo que se efectuó de inmediato.

En esas condiciones ni se entiende que hubiera existido ningún perjuicio para los demandados, ni tampoco para el «normal» funcionamiento de la administración de justicia. La demandante había acompañado con la demanda la papeleta y la citación a la conciliación (de lo que tenían conocimiento las demandadas). Es evidente que tal proceder estaba vinculado a los plazos de caducidad y a la fecha tardía que se había dado para la celebración del acto de conciliación.

En otras palabras, no se archivan las actuaciones precisamente porque superado el plazo conferido por el requerimiento, el juzgado de instancia continuó manteniendo el curso de las actuaciones sin ningún tipo de problema.

3. Calificadas como accidente no laboral, en lugar de enfermedad común, las complicaciones derivadas de una intervención quirúrgica

(STS, Sala de lo Social, de 17 de julio de 2023, rec. Núm. 3200/2020)

La cuestión litigiosa se limita a determinar cuál sea la contingencia procedente, discrepando el recurrente de la calificación como derivadas de accidente no laboral de las lesiones sufridas por el demandante, y en consecuencia de la solución dada por la sentencia recurrida con base en la STS/IV de 2 de julio de 2020 (rcud. 201/2018) que considera errónea, al estimar que las mismas derivan de enfermedad común.

Más concretamente, los hechos que dieron lugar al presente procedimiento son los siguientes:

“El actor fue intervenido quirúrgicamente de la columna lumbar, con artrodesis L3-S1 sin incidencias significativas, salvo posible perforación duramadre, con un postoperatorio complicado con ITU, (infección del tracto urinario) y sospecha de fuga de LCR, (líquido cefalorraquídeo), constando en el modificado hecho probado tercero textualmente: «IQ el 13 de abril: artrodesis L3-S1. Cirugía de cuatro horas de duración sin incidencias significativas salvo posible perforación duramadre. Postoperatorio complicado con ITU por pseudonoma y Klebisella, disestesias genitales. Mejoría de la clínica urinaria pero el viernes fiebre acompañada de manchado herida quirúrgica; y varón de 59 años intervenido el día 13 de artrodesis de columna lumbar: Hoy ha manchado importante de apósito sospecha de fuga de LCR«.

A la luz de lo anterior, no se trata de una operación quirúrgica tradicional de artrodesis de columna lumbar, pues en la misma se produjo una complicación súbita, surgida ex novo en la intervención quirúrgica, ajena por completo a la intervención de raquis lumbar, como consecuencia de la cual sufre el demandante un síndrome de cola de caballo que le ha conducido a la situación de gran invalidez no discutida por el recurrente. En consecuencia, es claro que estamos ante un hecho súbito y violento ajeno a la enfermedad común por deterioro progresivo que padecía el demandante, por lo que tal situación no encaja en el concepto de enfermedad común, y sí en el concepto de accidente no laboral.

Las circunstancias concurrentes en el caso merecen la determinación de que la contingencia es derivada de accidente no laboral, atendiendo a las consecuencias de un inesperado hecho súbito y violento externo consecuencia de la inesperada actuación médica en los términos señalados.

4. Irrecurribilidad de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social en un proceso de modificación sustancial de condiciones laborales individual aunque sea reclame una indemnización por daños y perjuicios superior a 3.000 euros (y no vulneración de derechos fundamentales)

(STS, Sala de lo Social, de 14 de septiembre de 2023, rec. 2589/2020)

En 2016, dos sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 210/2016 y 555/2016) afirmaron que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros.

No obstante, en ambos casos estaba en juego la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo que sí habría permitido acceder al recurso de suplicación, de ahí que se haya evidenciado por la Sala de lo Social, constituida en Pleno, cambiar el criterio hasta ahora mantenido.

Mediante una interpretación sistemática, el Alto Tribunal entiende que en el art. 138.7 LRJS se plantea las consecuencias de la sentencia estimatoria de la demanda, por ser injustificada la MSTC, y alude tanto a la reposición en las condiciones precedentes cuanto al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. Si el legislador hubiera querido que el umbral económico de esos daños y perjuicios fuese el criterio para determinar la recurribilidad habría omitido la inclusión de las sentencias sobre MSCT en el listado de las inicialmente irrecurribles, pues nada nuevo se estaría disponiendo.

El artículo 26 LRJS no permite acumular a una acción de MSCT otra de reclamación salarial. Esa consideración sirve para descartar que fuera posible admitir la suplicación por la vía de una interpretación extensiva sobre la posibilidad abierta en el final del art. 138.6 LRJS. Si no es posible acumular una reclamación salarial al litigio de MSCT tampoco puede proyectarse sobre estos litigios la previsión de referencia.

En conclusión: “no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en modalidad procesal de MSCT aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia (arts.138.7; 191.2.e y 191.2 LRJS) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales ( Art. 24 CE)”.

5. Inclusión de las extinciones de la relación por mutuo acuerdo a efecto de calcular si se han superado los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET para el despido colectivo

(STS, Sala de lo Social, Pleno, de 19 de septiembre de 2023, rec. 61/2023)

A pesar de que una aproximación puramente formal a esa cuestión podría sostener que no deben contabilizarse, porque no traen causa de una decisión unilateral del empresario, sino que obedecen a la conjunta y común voluntad concertada de ambas partes, esa respuesta no es totalmente satisfactoria y no puede aplicarse con carácter general o automático.

Estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo período de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de reestructuración de la plantilla.

Y aunque tales extinciones puedan calificarse formalmente como un cese por mutuo acuerdo, no por ello deben quedar excluidas del cómputo, cuando el art. 41.1 ET obliga a tener en cuenta todas las producidas en el período de referencia “… por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores…”.

En definitiva, “esta es la razón por la que incluye en ese cómputo cualquier extinción contractual que tenga su origen en la iniciativa del empresario, cuando es de al menos cinco y no obedece a causas inherentes a la persona del trabajador, entre las que por lo tanto deben incluirse las que pudieren plasmarse en el mutuo acuerdo de las partes, pero que han surgido sin duda a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción global de plantilla en el que se ofrece a los trabajadores la voluntaria posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en determinadas condiciones”.

6. Ante el acaecimiento durante la jornada prestada en teletrabajo de incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa debe computar dichos tiempos como tiempo de trabajo efectivo

(STS, Sala de lo Social, de 19 de septiembre de 2023, rec. Núm. 260/2021)

A la vista de la normativa contenida en el RDL 28/2020 (y ahora Ley 10/2021), el TS considera indudable que el tratamiento de las condiciones laborales del personal que presta servicios mediante el teletrabajo no pueden ser de peor condición que las del trabajo presencial, de forma que si, en el caso presente, los cortes de suministro de luz o de red que puedan producirse en los centros de trabajo de la demandada no conlleva que sus trabajadores presenciales deban recuperar el tiempo de trabajo afectado por dichas incidencias o no se les reduce el salario, tampoco ello puede afectar a quienes prestan servicios mediante el teletrabajo, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Nacional.

Además, la normativa en materia de teletrabajo siempre ha establecido que el empresario debe adoptar en todo momento las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible, facilitando los medios oportunos para atender la actividad laboral (art. 5 del RDL 8/2020, art. 11 del RD 28/2020) de forma que si esos medios no pueden solventar aquellas incidencias que, ajenas a la voluntad del trabajador, le impidan seguir trabajando, no puede el empleador repercutir sobre él la imposibilidad de trabajar cuando, además, aunque ciertamente según la duración de la desconexión, existen vías por las que corregir esas desconexiones (sistema de alimentación ininterrumpida (SAI) o conexiones alternativas), lo que podría enmarcarse en el ámbito del art. 30 del ET (sobre “Imposibilidad de la prestación”).

Por último, se cuestiona igualmente cómo debe tratarse el tiempo que el trabajador debe acudir al aseo para atender dichas necesidades que, como bien refiere la sentencia recurrida, deben estar cubiertas por ser básicas y esenciales para el ser humano. El TS reconoce el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center.

7. Inexistencia de subrogación legal del art. 44 ET aplicando la “sucesión de plantillas” cuando la empresa acredita aportar una relevante infraestructura material de su propiedad

(STS, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2023, rec. Núm. 485/2021)

La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la empresa entrante en una contrata, obligada a desplegar medios humanos y materiales para hacer frente al objeto de la misma, y que incorporó a su plantilla la mayoría de los trabajadores de la empresa saliente, debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante con base a lo dispuesto en el artículo 44 ET.

Con carácter previo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo precisa que no desconoce la Sentencia dictada por el TJUE de 27 de febrero 2020, en el asunto C-298/18, (Grafe Pohle). En ella se concluye que el hecho de que la nueva adjudicataria de una determinada contrata aporte los medios materiales propios necesarios para la prestación del servicio, sin hacerse cargo de los que utilizaba la empresa saliente, no impide apreciar la existencia de una situación jurídica de transmisión de empresa, cuando la nueva empresa ha contratado en cambio a una parte importante de los trabajadores que prestaban servicios para la anterior, y el motivo por el que se ha visto obligada a aportar esos medios materiales de su propiedad surge de un imperativo legal, debido a la necesidad de cumplir determinados requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el organismo adjudicador. Resuelve esa sentencia el supuesto del cambio de adjudicatario de un servicio de transporte público por carretera, en el que la nueva empresa contrata a una gran parte de los conductores de la anterior, pero aporta de su propiedad los autobuses necesarios para el desempeño de la contrata, porque los utilizados por la anterior empresa no reúnen los requisitos legales de carácter medioambiental que permitan continuar con su explotación.

Y declara que esta novedosa doctrina del TJUE no es, sin embargo, trasladable al presente asunto. Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad.

8. Reiteración de doctrina. Confirmación de la consideración de propia actividad entre la contrata que suscribe la empresa comitente (dedicada a la actividad de agencia de transporte, servicios auxiliares y complementarios del transporte) y la empresa contratada (empleadora del actor) dedicada al transporte de mercancías

(STS, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2023, rec. Núm. 3184/2022)

En función de si se considera propia actividad la contrata entre una agencia de transporte y una empresa dedicada al transporte de mercancías, la empresa principal (la agencia de transporte) responderá solidariamente de las deudas contraídas por la contratista respecto del trabajador demandante.

La cuestión que se suscita recuerda el Alto Tribunal, ya ha sido resuelta por esta Sala en un supuesto en el que la recurrente era la misma empresa que aquí recurre y con la misma sentencia de contraste que la aquí traída. En efecto nuestra STS 630/2022, de 6 de julio, Rcud. 2103/2021 resolvió dicho asunto, idéntico al presente, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Así, considera que el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte de mercancías y que tal actividad esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, no basta para descartar que estemos ante un supuesto contemplado en el artículo 42 ET. La actividad de la recurrente resulta ser, entre otras, al menos, la contemplada en el artículo 119 de la citada ley que se refiere a la intermediación en la contratación de transportes de mercancías por carretera, siendo, en definitiva, un operador de transporte que para llevar a cabo su actividad requiere una autorización administrativa y, además, la realización de las labores inherentes a dicha actividad, entre las que se encuentra la de recepcionar y distribuir mercancías entre sus clientes, lo que implica la necesidad de realizar las señaladas labores bien con medios de transporte propios, bien recurriendo, mediante la oportuna contratación mercantil a empresas ajenas que realizarán la colaboración en la reseñada distribución con sus propios medios, como ocurre en el caso examinado.

Resulta evidente, por tanto, que nos encontramos ante una actividad perteneciente al propio circulo productivo de la empresa comitente, por lo que resulta de aplicación el artículo 42.2 ET, en lo relativo a la responsabilidad solidaria de dicha empresa respecto de las deudas de la empresa contratista contraídas con los trabajadores adscritos a la contrata durante la realización de la misma, lo que implica que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida que debe ser confirmada.

9. Para determinar el salario regulador (SMI) que hay que aplicar para concretar el alcance de la responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización por despido hay que tener en cuenta la fecha en que el crédito se incluyó en la lista de acreedores

(STS, Sala de lo Social, de 27 de septiembre de 2023, rec. Núm. 4001/2020)

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar qué salario regulador (SMI) hay que aplicar para determinar el alcance de la responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización de despido en un supuesto en el que la deuda del citado organismo surge con motivo de la situación concursal de la empresa. En concreto, se discute si el referido SMI debe ser el vigente a la fecha de la declaración del concurso o a la del momento del reconocimiento del crédito por la administración concursal.

Consta que el despido del trabajador demandante se produjo el 25 de agosto de 2018 en el marco de un despido colectivo anterior al concurso de la empresa. La declaración del concurso (posterior al despido) tuvo lugar mediante auto de 10 de diciembre de 2018. El administrador concursal expidió certificación concursal de los créditos del demandante con fecha 19 de marzo de 2019, a efectos de poder acudir a FOGASA.

Reitera doctrina, pues en su STS 909/2020, de 14 de octubre (rec. 3191/2018) la Sala de lo Social estableció claramente que la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores. En efecto, la responsabilidad del FOGASA se establece, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, esto es, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo, cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial.

Ello implica que la responsabilidad del FOGASA se activó cuando el crédito indemnizatorio se incluyó en la lista de acreedores, lo que sucedió el 19 de marzo de 2019, fecha en la que el administrador concursal certificó el reconocimiento al demandante de un crédito laboral -de carácter concursal en la lista de acreedores del concurso.

Consecuentemente, el salario mínimo interprofesional para el cálculo de la indemnización a abonar por el FOGASA será el vigente a la fecha de la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal en los términos reseñados.

Y, matiza no obstante, que lo anterior se refiere a los supuestos en los que estemos ante un crédito de carácter concursal, esto es, que ha nacido con anterioridad a la declaración del concurso. Cuando nos hallemos ante un crédito contra la masa, es decir, cuando ha sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, no cabe ninguna duda de que el SMI a utilizar para el cálculo de la cuantía responsabilidad del FOGASA no puede ser otro que el vigente a la fecha en que dicho crédito sea reconocido por parte del administrador concursal o por el Juez del Concurso ( Artículos 242.11 y 246 Ley Concursal), tal como tradicionalmente viene reconociendo nuestra jurisprudencia.

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