Transposición de la Directiva Whistleblower

Con la publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el martes 21 de febrero de 2023, de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, se culmina la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, conocida popularmente como Directiva “Whistleblower”.

Tal y como declara su Preámbulo, la finalidad de la Ley 2/2023 es la de “proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen” mediante los mecanismos regulados en la misma, otorgándoles una protección adecuada frente a las represalias que pudieran sufrir (art.1.1).

De manera esquemática, pasamos a continuación a subrayar los aspectos más relevantes de la nueva norma desde el punto de vista de las relaciones laborales:

1. Entrada en vigor

La norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. A la luz del artículo 26 de la Directiva de la que trae causa, España ha incumplido el plazo de transposición, habida cuenta de que la mayor parte de las disposiciones contenidas en esta ley deberían haberse implementado antes del 17 de diciembre de 2021.

Se establece un plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma para que las personas obligadas por la misma implanten los sistemas y canales de información. Excepcionalmente, para las empresas con 249 o menos trabajadores, este plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023 (Disposición Transitoria 2ª).

2. Ámbito material

En primer lugar, podemos apreciar una ampliación del ámbito material de la Directiva objeto de transposición, en tanto en cuanto la Ley 2/2023 protegerá a las personas físicas que informen no solamente de las infracciones del Derecho de la Unión Europea, sino también del resto del ordenamiento jurídico español (art. 2.1.b Ley), precisando que a tal efecto se entenderán comprendidas todas “aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social”.

Una vez aclarado que el ámbito material de la Ley se extiende a todos los rincones del ordenamiento jurídico español, su artículo 2.3 precisa que la protección contemplada en la norma se entiende sin perjuicio de la prevista en su normativa específica para las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo.

3. Ámbito subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, la ley se aplicará “a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional”, comprendiendo expresamente a las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena (letra a) y a los autónomos (letra b).

En esta voluntad de introducir y fomentar una cultura de la información en nuestro país, las garantías establecidas en la Ley se extenderán igualmente a los informantes que “comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual” (art. 3.2 Ley).

Y, como no podría ser de otra manera, las medidas de protección de la información prevista en esta Ley también se aplicarán específicamente a los representantes de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante (art. 3.3 Ley).

4. Obligaciones: implantación del Sistema interno de información

Todas las eventuales infracciones del ordenamiento jurídico (tanto de la UE como español) deberán canalizarse a través de un sistema interno de información (art. 4.1 Ley). En este sentido, el artículo 4.2 de la Ley 2/2023 establece la obligación de que determinadas personas jurídicas dispongan de un Sistema interno de información.

Conforme al art. 10.1.a) de la Ley, estarán obligadas a disponer de un Sistema interno de información las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados 50 o más trabajadores. Por otra parte, también caen dentro del ámbito de aplicación de esta norma los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos (art. 10.1.c Ley).

Las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores o que no realicen determinas actividades que el art. 10.1.b) enumera (entre otras, en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención de blanqueo de capitales, etc.), podrán establecer su propio Sistema interno de información, el cual deberá de la misma manera cumplir los requisitos previstos en esta ley.

A) Características del Sistema interno de información

El órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad será el responsable de la implantación del Sistema interno de información, previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras, y tendrá la condición de responsable del tratamiento de los datos personales.

En otras cuestiones, este sistema deberá:

• Permitir que todas las personas a las que se aplica la ley puedan comunicar información sobre las infracciones del ordenamiento jurídico.
• Garantizar la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación.
• Permitir la presentación de comunicaciones por escrito o verbalmente, o incluso de ambos modos.
• Integrar los distintos canales internos de información que pudieran establecerse dentro de la entidad.
• Garantizar que el primero en conocer la posible irregularidad sea la propia entidad u organismo.
• Contar con una política o estrategia que enuncie los principios generales en materia de Sistemas interno de información y defensa del informante y que sea debidamente publicitada en el seno de la entidad u organismo.
• Contar con un procedimiento de gestión de las informaciones recibidas.
• Establecer las garantías para la protección de los informantes en el ámbito de la propia entidad u organismo.

La gestión del Sistema interno de información se podrá llevar a cabo tanto como medios propios como acudiendo a un tercero externos, en cuyo caso exigirá que se respete las garantías adecuadas de respeto a la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto de comunicaciones (art. 6.1 y 2). La norma insiste en que la gestión por un tercero “no podrá suponer un menoscabo de las garantías” establecidas en esta ley.

B) El canal interno de comunicación

Integrado dentro del Sistema interno de información estará el canal interno, que pondrá toda empresa de 50 o más trabajadores a disposición de los mismos para posibilitar la presentación de información relativa al incumplimiento de cualquier norma (art. 7.1).

Este canal interno deberá permitir realizar comunicaciones por escrito o verbalmente, o de las dos formas (art. 6.2), permitiéndose incluso la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas (art. 6.3).

C) Procedimiento de gestión de informaciones

El responsable del Sistema interno de información, esto es, el órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad deberá aprobar un procedimiento de gestión de informaciones (art. 9.1).

En este procedimiento se establecerán las previsiones para que el sistema interno de información y los canales internos de información existentes cumplan los requisitos establecidos en esta ley. Se establece como contenido mínimo, entre otros, el siguiente (art. 9.2):

• Identificación del canal o canales internos de información a los que se asocian.
• Inclusión de información clara y accesible sobre los canales externos de información ante las autoridades competentes, tal y como se comenta en el punto 6.
• Envío de acuse de recibo de la comunicación al informante.
• Derecho de la persona afectada a que se le informe de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oída en cualquier momento.
• Confidencialidad y respeto a la presunción de inocencia y honor de las personas afectadas.
• Remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser constitutivos de un delito.

D) Publicidad de la información

Las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley proporcionarán la información adecuada de forma clara y fácilmente accesible sobre el uso de todo canal interno de información que hayan implantado, así como sobre los principios esenciales del procedimiento de gestión. En caso de contar con una página web, dicha información deberá constar en la página de inicio, en una sección separada y fácilmente identificable (art. 25)

E) Registro de informaciones

Además, las empresas deberán contar con un libro-registro de las informaciones (comunicaciones) recibidas y de las investigaciones internas que se hayan desarrollado, garantizado en todo caso la confidencialidad (art. 26.1). En ningún caso estos datos podrán conservarse por un período superior a diez años (art. 26.2)

F) Especialidades

En el caso de grupo de empresas conforme al art. 42 del Código de Comercio, la sociedad dominante aprobará una política general relativa al Sistema interno de información, asegurando la aplicación de sus principios en todas las entidades del grupo (art. 11.1). El responsable del sistema podrá ser uno para todo el grupo (art. 11.2).

Las personas jurídicas en el sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores y, que así lo decidan, podrán compartir entre sí el Sistema interno de información y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones (art. 12).

5. Canal externo de información

Por medio de la presente ley se crea una nueva autoridad, la Autoridad Independiente de Protección del Informante (con sus siglas, A.A.I.), adscrita al Ministerio de Justicia.

Es precisamente ante la A.A.I. que toda persona física podrá informar de cualquier incumplimiento del orden jurídico español (art. 16.1), comunicación que podrá llevarse a cabo de forma anónima (art. 17.1).

6. Protección del informante

En el art. 36 se prohíbe expresamente los actos constitutivos de represalia, entendiéndose por esta “cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública”.

Desde el punto de vista laboral tiene interés el art. 36.3 de la Ley 2/2023, dado que se recogen, a título enunciativo, conductas que se considerarán represalias, tales como:

• Suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba, o terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios, imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido.
  Se establece una presunción iuris tantum, que podrá ser desvirtuada cuando estas medidas se llevaran a cabo dentro del ejercicio regular del poder de dirección al amparo de la legislación laboral o reguladora del estatuto del empleado público correspondiente, por circunstancias, hechos o infracciones acreditadas, y ajenas a la presentación de la comunicación
• Evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.
• Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.
• Denegación o anulación de una licencia o permiso.
• Denegación de formación.
• Discriminación, o trato desfavorable o injusto.

Asimismo, se prevé expresamente que las personas que comuniquen información sobre incumplimientos no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación (o revelación pública) era necesaria para prevenir una acción u omisión contraria a la ley (aunque, a la luz del art. 38.1 esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal).

Esta protección se extenderá a las comunicaciones de informaciones realizadas por los representantes de las personas trabajadoras, incluso aunque se encuentren sometidas a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada, todo ello sin perjuicio de las normas específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral.

En cualquier caso, se consagra nuevamente una presunción iuris tantum en el contexto de las relaciones laborales en favor del informante que sufra un perjuicio (art. 38.4 Ley).

7. Protección de la persona afecta por la comunicación

Durante la tramitación del expediente las personas afectadas por la comunicación tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho de acceso al expediente en los términos regulados en esta ley, así como a la misma protección establecida para los informantes, preservándose su identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento (art. 39).

8. Régimen sancionador

En los arts. 60 y ss. de la disposición que analizamos se regula el régimen sancionador, al que le resultarán de aplicación las normas del procedimiento administrativo sancionador (art. 60).

Lo más relevante es la atribución de la potestad sancionadora a la A.I.I. (art. 61), y la previsión de un catálogo de infracciones (muy graves, graves y leves), a las que se les anudarán sanciones muy graves, graves o leves. Como es habitual, dentro de las sanciones se contemplan multas, que para las personas jurídicas pueden alcanzar hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves, hasta 600.000 euros en caso de infracciones graves, e incluso hasta 1.000.000 euros en caso de infracciones muy graves.

Conclusiones: recapitulación

Tal y como se ha expuesto, a las empresas que cuenten con 50 o más trabajadores (o incluso, independientemente del número de empleados cuando intervengan en determinadas actividades) se les imponen una serie de obligaciones en materia de protección de las personas que informan sobre infracciones normativas.

A tal efecto, las empresas con 50 o más trabajadores deberán:

• Implementar un Sistema interno de información, que podrá ser gestionado con sus propios medios o por terceros, sin perjuicio de las garantías previstas en la Ley.
• Introducir un canal interno de denuncias, que deberá garantizar una serie de extremos, tanto para la personas informantes como para las afectadas por la comunicación.
• Elaborar un sistema de gestión de información, en donde se recojan los requisitos que deben presidir tanto el Sistema interno de información como el canal de información.
• Disponer de un libro-registro en donde consten tanto las comunicaciones presentadas como las actuaciones e investigaciones desarrolladas.

Se establecen, a título enunciativo, determinadas conductas que se considerarán represalias y que inciden directamente en el mundo de las relaciones laborales (art. 36.3), tales como suspensión o extinción del contrato de trabajo, o imposición de cualquier medida disciplinaria, denegación de ascensos y modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Y, por último, a lo largo del articulado de la Ley 2/2023 se observa una voluntad por parte del legislador de reforzar el papel de la representación legal de las personas trabajadoras, garantizando que procedan a comunicar aquellas acciones u omisiones por parte de las empresas que consideren constitutivas de infracciones del ordenamiento jurídico, incluso a pesar de estar sometido a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada (art. 38 segundo párrafo).

La conclusión no puede ser otra que la imposición de nuevas cargas para las empresas de más de cincuenta trabajadores (si bien, para las empresas de menos de doscientos cincuenta trabajadores, estas obligaciones devendrán plenamente exigibles a partir del 1 de diciembre de 2023).

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