Tres nuevas leyes que impactan en el panorama laboral en España: Ley Trans, Ley del Aborto y Ley de Empleo

El pasado miércoles, 1 de marzo de 2023, se publicaron en el Boletín Oficial del Estado tres normas que inciden directamente en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, provocando modificaciones tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) como en la Ley General de Seguridad Social (LGSS).

En efecto, hacemos referencia a las siguientes leyes:

• Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
• Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo.
• Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

1. Ley Orgánica 1/2023, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo

De acuerdo con su Disposición Final 17ª, esta Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación, salvo en todas las modificaciones operadas tanto en el ET como en la LGSS, cuya entrada en vigor se posterga a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En materia laboral, la Disposición Final 13ª procede a dar una nueva redacción al art. 45.1.d) del ET, eliminando la mención a que la suspensión del contrato de trabajo por causas de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento no sea inferior a un año.

En el ámbito de la Seguridad Social, la Disposición Final 3ª reforma varios preceptos de la LGSS. En primer lugar, se añaden dos nuevos párrafos a la letra a) del art. 169.1 LGSS (y se modifica su segundo apartado). En ese sentido, se introducen nuevos supuestos que tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes.

Tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal (IT) por contingencias comunes aquellas en que pueda encontrarse la mujer en casos de:

• Menstruación incapacitante secundaria (de acuerdo con el art. 1.6 de la nueva ley orgánica, se define como aquella situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada).
• Interrupción del embarazo, sea voluntaria o no (mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para trabajar, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de IT por contingencias profesionales).
• Gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena.

Se precisa, a continuación, en el art. 169.2 LGSS que no tendrán consideración de recaída en un mismo proceso las bajas médicas por menstruación incapacitante secundaria, con el objeto de evitar que computen a efectos del período máximo de duración de la situación de IT.

Para el acceso a esta situación de IT especial por contingencias comunes, el art. 172.a) LGSS determina los períodos mínimos de cotización para causar derecho al subsidio. Para los supuestos de menstruación incapacitante secundaria e interrupción (voluntaria o no) del embarazo, no se exigirán períodos mínimos de cotización.

En cambio, la situación especial de IT en el caso de la gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la trigésima novena semana, en relación con el art. 178.1 LGSS, se necesitará acreditar diferentes cotizaciones en función de la edad:

• Si la persona trabajadora tiene menos de 21 años, no se exigirá período mínimo de cotización (art. 178.1.a LGSS)
• Si la persona trabajadora tiene cumplidos los 21 años y es menor de 26 en la fecha de nacimiento, el período mínimo de cotización exigido será de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
• Si la persona trabajadora tiene cumplidos los 26 años en la fecha del nacimiento, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

Asimismo, la LO 1/2023 consagra importantes singularidades por lo que hace al nacimiento y duración del derecho al subsidio por IT en los casos de situación especial de incapacidad temporal. La nueva redacción del art. 173 LGSS contempla las siguientes particularidades:

• En la situación especial de incapacidad temporal por menstruación incapacitante secundaria, el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día de la baja en el trabajo.
• En la situación especial de incapacidad temporal por interrupción del embarazo, así como en la situación especial de gestación desde el día primero de la trigésima novena semana de gestación, el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja. Es decir, se deberá abonar el salario íntegro del día de la baja por aborto.
• En la situación especial de incapacidad temporal a partir de la semana trigésima novena, el subsidio se abonará desde que se inicie la baja laboral hasta la fecha del parto, salvo que la trabajadora hubiera iniciado anteriormente una situación de riesgo durante el embarazo, supuesto en el cual permanecerá percibiendo la prestación correspondiente a dicha situación en tanto ésta deba mantenerse.

Por último, se modifica el art. 144.4 de la LGSS, enfatizando con el nuevo tenor que la obligación de cotizar para el empresario continuará en la situación de IT, cualquiera que sea su causa, incluidas las situaciones especiales de IT por menstruación incapacitante secundaria, interrupción del embarazo (voluntaria o no) y gestación desde el día primero de la semana trigésima novena.

2. Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo

Fruto de los compromisos adquiridos por el Gobierno de España para con la Unión Europea, la flamante Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo encuentra su origen en el Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

La Ley 3/2023 establece el marco de ordenación de las políticas públicas de empleo y regula el conjunto de estructuras, recursos, servicios y programas que integran el Sistema Nacional de Empleo (art. 1).

En sus más de setenta artículos, organizados en seis Títulos, se abordan materias tales como la política de empleo (Título I), la Agencia Española de Empleo y servicios de empleo (Título II), Políticas activas de empleo (Título III), Servicios garantizados, compromisos y cartera de servicios (Título IV), financiación (Título V) y Evaluación de la política de empleo (Título VI).

Debido a la extensión de la ley, subrayamos a continuación las novedades más importantes que los operadores jurídicos, económicos y sociales deben tener presentes:

• Transformación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en la Agencia Española de Empleo (DA1ª), entidad de Derecho público de la Administración General del Estado (art. 19), y que estará adscrita al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social (art. 20.1).
• En el artículo 3 se procede a una definición sumamente detallada de conceptos básicos en el entramado normativo del sistema de empleo, en especial de empleabilidad, intermediación laboral, colectivos de atención prioritaria, persona joven, acuerdo de actividad, colocación adecuada o búsqueda activa de empleo.

A estos efectos, señalamos que el anterior “compromiso de actividad” queda reemplazado por el nuevo “acuerdo de actividad”, definido como aquel “acuerdo documentado mediante el que se establecen derechos y obligaciones entre la persona demandante de los servicios públicos de empleo y el correspondiente Servicio Público de Empleo para incrementar la empleabilidad de aquella, atendiendo, en su caso, a las necesidades de los colectivos prioritarios”.

Y un tema siempre delicado en el engarce o engranaje entre el sistema público de empleo y las empresas de colocación privada, hacemos referencia a la nueva definición de intermediación laboral (art. 3.c), que actualmente se concibe como el “conjunto de acciones destinadas a proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitar a las entidades empleadoras las personas trabajadoras más apropiadas a sus requerimientos y necesidades desde un enfoque integral. Incluye actividades de prospección y captación de ofertas de empleo, puesta en contacto y colocación, recolocación y selección de personas trabajadoras”.

Como viene siendo tradicional desde la reforma laboral de 1994, se reconoce el papel de las agencias de colocación, entidades públicas o privadas, como agentes de intermediación en el Sistema Nacional de Empleo (arts. 41 y 43).

Cerramos este epígrafe aludiendo a la inclusión de una amplia variedad de colectivos que, de acuerdo con el art. 50.1 de la Ley de Empleo merecerán la consideración de colectivos vulnerables de atención prioritaria, entre otros, las personas con trastornos del espectro autista, personas LGTB (en particular trans), personas migrantes, etc.

• Se refuerza el papel de las Comunidades Autónomas en las políticas de empleo, así como el rol que pueden llegar a jugar las Entidades Locales. De tal forma que el Sistema Nacional de Empleo estará conformado por la Agencia Española de Empleo y las entidades autonómicas de empleo (art. 28), las cuales corresponde la gestión y desarrollo de las políticas activas de empleo. Conviene destacar que las normativas autonómicas podrán desarrollar la cartera complementaria de servicios de empleo, así como la implantación y desarrollo de sus propios programas de empleo y de fomento de la actividad económica en su ámbito territorial (art. 23.2).
• Se amplia la cartera de servicios, no solamente haciendo referencia a la búsqueda de empleo (personalizada, integral e inclusiva), sino también en relación con servicios de asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento viable, extendiéndose no únicamente a las personas desempleadas, sino también a las personas ocupadas que, en función de sus expectativas o requerimientos, solicitan la mediación de los servicios públicos de empleo, con el objeto de mejorar su empleabilidad y facilitar su acceso a un empleo decente y de calidad.

Desde esta perspectiva, el sistema de formación en el trabajo adquiere una relevancia capital (vid. arts. 33 y 61.1.c).

Paradójicamente, los juristas han centrado su foco de atención en las disposiciones finales en lugar de los cambios introducidos a lo largo del articulado de la Ley de Empleo. Lo anterior se debe a la afectación por dichas disposiciones de otros textos normativos, señaladamente el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto al Estatuto, se modifica el tenor del art. 27.2 ET en virtud de la Disposición Final 8ª precisando las reglas de embargabilidad del salario mínimo interprofesional (inembargable en su cuantía mensual como anual), haciendo eco de la reciente jurisprudencia en la materia. Se detiene la norma en analizar los casos de inembargabilidad en función de si las pagas extraordinarias están o no prorrateadas, aclarando que en el supuesto de que en el salario mensual percibido estuviera incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, “el límite de inembargabilidad estará constituido por el importe del salario mínimo interprofesional en cómputo anual prorrateado entre doce meses”.

Por su parte, se refuerza el control de la Inspección de Trabajo de las causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción) alegadas por el empresario en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) regulado en el art. 51 ET, esto es, en los despidos colectivos.

Se consolida la enmienda introducida a la Ley de Empleo en el Senado, por la cual el informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del período de consultas, en particular, “se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir”.

Y, desde el punto de vista procesal, aunque haya pasado prácticamente inadvertido, se suprime el conocido como procedimiento de oficio regulado en el ya derogado art. 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y que versaba sobre las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo (así como por la Tesorería General de la Seguridad Social a raíz de una STS de la Sala IV) y en los que se discutían, fundamentalmente, la naturaleza laboral de las relaciones contractuales entre grandes empresas tecnológicas y sus supuestos trabajadores.

Pese al silencio de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2023, la cual, lógicamente, se centra en el Sistema Nacional de Empleo, cabe recordar que el RDL 1/2023, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas, incorporó nuevas y ampliadas facultades de revisión de oficio en materia de actos de encuadramiento, evitando que la impugnación de tales actos se traslade a la Jurisdicción Social. Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Empleo, los procedimientos de oficio deberán sustanciarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

3. Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI

Por último, analizamos la popularmente conocida como Ley “Trans”, que impone nuevas obligaciones para las empresas de más de 50 trabajadores.

El art. 15 de la Ley aborda expresamente la igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas, obligando a las que cuenten con más de 50 trabajadores a disponer, en el plazo de 12 meses a partir de la entrada en vigor esta ley (esto es, a partir del 2 de marzo de 2023), de un “conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI”. Para la implantación de tales medidas, la Ley se remite a la negociación colectiva, debiendo ser acordadas en todo momento con la representación legal de las personas trabajadoras.

Si bien habrá que esperar al desarrollo reglamentario de este nuevo protocolo de acción, los negociadores sociales deberán prestar debida atención a las buenas prácticas que se difundirán a través del Consejo de Participación de las personas LGTBI.

Por otra parte, en la elaboración de planes de igualdad y no discriminación se incluirá expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans (art. 55.3).

Igualmente, las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios (expresión vaga que incluye a las empresas) deberán adoptar métodos o instrumentos suficientes para la prevención y detección de las situaciones de discriminación por razón de las causas previstas en esta ley, así como articular medidas adecuadas para su cese inmediato (art. 62.3). Previsión que se conecta con la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y, en particular, con la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, que podrá intervenir en la protección frente a la discriminación y violencia por LGTBIfobia (art. 62.4).

Como en las leyes comentadas anteriormente, se modifica la actual redacción de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores. Así, se adicionan nuevas causas de discriminación en la letra c) del art. 4.2 ET (en relación con la identidad sexual y la expresión de género) y en apartado 1 del art. 17 ET (identidad sexual, expresión de género y características sexuales), añadiendo en este último que la obligación de tomar medidas de protección frente a la discriminación y la violencia dirigida a las personas LGTBI dará lugar a la asunción de responsabilidad de las personas empleadoras.

Se limita a 6 meses (antes el arco oscilaba entre 6 y 12 meses) del tiempo que las empresas están obligadas a reservar el puesto de trabajo a las personas trabajadoras víctimas de violencias de género o sexuales que se vean obligadas a abandonar su puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios (apartados 4 y 5 del art. 40 ET). Y, se especifica en el nuevo art. 48.4 segundo párrafo final que el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes.

Por último, sorprende y llama poderosamente la atención que el legislador haya eliminado las referencias a las víctimas de violencias sexuales en el Estatuto de los Trabajadores, las cuales, recordemos, habían sido expresamente introducidas por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

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