En Derecho, ciertas discusiones doctrinales tienen un carácter ciertamente circular: parece que una postura no ha tenido éxito y, al cabo de un tiempo, resurge, impulsada de nuevo por sus promotores. Esto, que siempre ha ocurrido, ha tomado una nueva vertiente en los últimos años a raíz de la primacía creciente del Derecho europeo.
Así, es cada vez más frecuente encontrarnos con que, rechazada una tesis por el Tribunal Supremo (TS) o por el Tribunal Constitucional (TC) españoles, los órganos judiciales de ámbito inferior recurran a la figura de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) invocando normas o Directivas europeas. Ejemplos hay muchos en los últimos años: el cómputo de los umbrales del despido colectivo a nivel de centro de trabajo, la posible nulidad de los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal, o si cabía limitar los efectos de la sucesión de empresas por sucesión de plantillas mediante convenio colectivo. En todos estos casos, la postura firme del TS ha sido posteriormente contradicha por el TJUE.
Pues bien, es posible que en los próximos meses tengamos un caso parecido: hace pocos años, la Audiencia Nacional (AN) dictó varias sentencias en las que establecía la obligatoriedad para las empresas de llevar un registro de las horas que trabajaban todos sus empleados; y, con posterioridad, el TS contradijo a la AN.
Sin embargo, lo que parecía una cuestión zanjada por el rechazo del TS a estas tesis, ha reaparecido a raíz de una cuestión prejudicial planteada precisamente por la AN ante el TJUE.
1. Antecedentes normativos y jurisprudenciales
La normativa española en materia de control de la jornada adolece ciertamente de falta de claridad.
Así, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) señala que “a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”. Sin embargo, como vemos, dice que lo anterior debe hacerse “a efectos del cómputo de horas extraordinarias”. Es más, esta obligación es claramente diferente a la prevista en el artículo 12 de dicha norma, que para los trabajadores a tiempo parcial establece, sin que quepa duda alguna, que: “la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias.”
Como se ve, el artículo 35.5 ET no es del todo claro, y había sido interpretado de manera diversa por nuestros tribunales. Existen algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que interpretaban lo anterior en el sentido de que existía una obligación de registro, y otras que señalaban que en caso de que la empresa no computase la jornada, podía entenderse que la carga de probar las horas extraordinarias -que normalmente corresponde al trabajador- se invertía, responsabilizando a la empresa de probar que no existía dicho incumplimiento.
Sin embargo, la cuestión saltó a las portadas a raíz de la sentencia de la Sala de lo Social de la AN n.º 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015, en las que la Sala entendía que, efectivamente, dicho artículo 35.5 ET implicaba una obligación de control de la jornada, razonando que difícilmente se podía cumplir la obligación de abonar las horas extraordinarias (y de registrarlas) si no se sabía si el trabajador había superado o no su jornada ordinaria, por lo que concluía que resultaba necesario registrar la jornada diaria.
Dicha tesis fue inmediatamente aceptada por la ITSS, que dictó su Instrucción 3/2016, dirigida a sus inspectores, en la que recogía dicha obligación de registro para las empresas.
Sin embargo, como decimos, la Sala de lo Social del TS revocó el criterio de la AN en su sentencia n.º 246/2017, Rec. 81/2016, de 23 de marzo de 2017, pues entendía que hoy por hoy la ley solo establece la obligación de registrar y notificar las horas extraordinarias. Así, si bien matiza “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”, señala que “esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario”. La cuestión quedaba así cerrada a nivel nacional.
2. Planteamiento de la cuestión al TJUE
Sin embargo, la Audiencia Nacional no ha dado su brazo a torcer, y, a raíz de un nuevo caso en el que le ha vuelto a tocar examinar dicha cuestión (en concreto, una demanda de conflicto colectivo planteada por CCOO contra Deutsche Bank con el objeto de que se declarase la obligación de dicha entidad de establecer un sistema de registro de la jornada efectiva que realiza su plantilla), ha planteado la cuestión al TJUE en relación con el texto de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
Dicha cuestión prejudicial ha dado lugar al asunto C‑55/18, en el marco del cual acaban de publicarse las conclusiones del Abogado General, presentadas el 31 de enero de 2009.
La Directiva 2003/88/CE, que establece los límites máximos a la jornada, tales como la duración máxima de la jornada semanal, los descansos obligatorios, etc., que después han sido recogidos o mejorados por las distintas legislaciones nacionales, no establece una obligación específica de registro de la jornada. Sin embargo, sí establece que los Estados miembros “adoptarán las disposiciones necesarias para garantizar que los empresarios, los trabajadores y los representantes de los trabajadores estén sujetos a las disposiciones jurídicas necesarias para la aplicación de la presente Directiva”. Por otro lado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece en su artículo 31 que todo trabajador tiene “derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad” y a “la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas.”
En este sentido, hay que recordar la especial naturaleza del Derecho europeo, y especialmente de las Directivas: en principio, no son aplicables directamente, correspondiendo a los distintos Estados el trasponerlas a sus respectivos ordenamientos nacionales. Sin embargo, esto no quiere decir que la Directiva no tenga efectos hasta que se traspone: existe el llamado “principio de interpretación conforme” por el cual los tribunales deben interpretar la normativa nacional de la manera más respetuosa al texto y sentido de la Directiva. Además, en ciertas situaciones el Derecho europeo puede tener eficacia directa vertical e incluso horizontal (como, por ejemplo, en relación con los llamados “principios sociales de la Unión”, como es el caso de las vacaciones).
La cuestión por tanto es si, teniendo en cuenta la interpretación que el TS hizo del artículo 35.5 del ET, se puede entender que el Derecho nacional español cumple con esa obligación de adoptar “las disposiciones necesarias para garantizar que los empresarios, los trabajadores y los representantes de los trabajadores estén sujetos a las disposiciones jurídicas necesarias para la aplicación de la presente Directiva”.
3. Opinión del Abogado General
Pues bien, el Abogado General acaba de publicar su opinión, en la que confirma la postura de la AN. Recordemos que, si bien la opinión del Abogado general no vincula al TJUE, en la práctica, suele predecir el fallo final en la enorme mayoría de las veces.
Así, considera por un lado que, sin un sistema de control y registro, no hay garantía alguna de que se respeten los límites a la jornada establecidos por la Directiva. Además, se dificulta el control de lo anterior, siendo difícil comprobar para las autoridades si las empresas cumplen o no con esos límites, además de dificultar a los trabajadores el acceso a la tutela de los tribunales, en la medida en la que la falta de registro horario incrementa los esfuerzos probatorios que deberán realizar para probar que han realizado horas extraordinarias; y que, si bien el trabajador podría utilizar otros medios probatorios como testigos, “la falta de datos objetivos sobre la duración exacta de la jornada laboral le priva de un primer indicio probatorio esencial”, especialmente teniendo en cuenta “la posible reticencia de los compañeros a testificar contra el empresario por temor a sufrir represalias”.
Por todo lo anterior, el Abogado General considera que, sin un mecanismo de control horario obligatorio, las disposiciones de la Directiva quedan vacías de contenido al quedar su cumplimiento al arbitrio del empresario. Por lo tanto, entiende que la aplicación de un sistema de control horario es obligatoria conforme a la Directiva, si bien puntualiza que el establecimiento del concreto método de control (por ejemplo, anotaciones en papel, aplicaciones informáticas o tarjetas de identificación electrónicas), le correspondería a cada empleador, dentro de los parámetros de la libertad de empresa; no obstante, dicho sistema debería ser “adecuado para alcanzar esos objetivos”, así como, lógicamente, respetar los límites de la normativa nacional.
Ahora solo falta esperar a la sentencia definitiva del TJUE, siendo lo más probable que haga suya la postura del Abogado General, por lo que, previsiblemente, este se convertirá en un nuevo supuesto de rectificación de la doctrina de nuestro TS por parte del tribunal europeo.
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