Las contratas de la propia actividad en el sector del transporte de mercancías por carretera

Una importante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la 630/2022, de 6 de julio, ha considerado que la actividad de una empresa de transporte de mercancías es de la “propia actividad” de la agencia que la subcontrata, a los efectos de la responsabilidad solidaria que establece el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

1. Punto de partida: descentralización productiva y contratación y subcontratación de obras y servicios

Hoy día, cada vez nos resulta más familiar escuchar en el argot empresarial el recurso por parte de nuestras empresas a la descentralización productiva. No es un término en absoluto nuevo ni novedoso, y responde a las imperiosas necesidades de adaptación al mercado y de flexibilidad en la gestión de la capacidad productiva de las empresas. En realidad, estamos en presencia de una fórmula empresarial que busca cumplir los objetivos productivos marcados, no solamente con los propios recursos materiales y económicos, sino por medio de aportaciones parciales efectuadas por colaboradores externos o empresas auxiliares. Y, sin duda alguna, las nuevas tecnologías han contribuido a la expansión y generalización de este fenómeno.

Es en este contexto donde precisamente intervienen las contratas y subcontratas, las cuales, en definitiva, representan una particular forma de descentralización productiva. En efecto, a través de las contratas de obras y servicios, una empresa -que denominamos principal- encarga a otra u otras -empresa contratista o contratistas- la realización de una determinada actividad o la participación en parte del proceso productivo. O dicho desde la perspectiva inversa, mediante un contrato mercantil la empresa contratista asume la obligación de llevar a cabo una obra o servicio por encargo del empresario principal (o comitente), todo ello a cambio de un precio. Y, en caso de que la contratista decida encomendar a otra tercera empresa -subcontratista- parte del encargo a cuya ejecución se ha comprometido con la empresa principal, esta nueva relación jurídica adoptará el nombre de subcontrata, ya sea de obras o servicios. De este modo, se puede apreciar la diferencia existente entre contrata y subcontrata.

En virtud de la libertad de empresa que consagra nuestra Constitución (art. 38 CE), es totalmente lícito que las empresas opten por la descentralización productiva, atribuyendo la empresa principal a la contratista “la realización de una parte de su actividad -siempre que sea suficientemente diferenciada-, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa” (STS de 4 de marzo de 2008, rec. 1310/2007).

Desde la vertiente laboral, el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), aborda la subcontratación (y también la contratación) de obras y servicios, e introduce una serie de cautelas. La razón de ser del mencionado art. 42 ET atiende al posible desplazamiento de responsabilidades empresariales que se produce con la celebración de una contrata y que, en la práctica, podría menoscabar la propia efectividad de los derechos de los trabajadores. En otras palabras, lo que pretende el legislador es “evitar que por esta vía [las contratas y subcontratas] puedan vulnerarse derechos de los trabajadores” (STS de 27 de octubre de 1994, rec. 3724/1993 y STS 10 de mayo de 2006, rec. 725/2005).

Ahora bien, estas cautelas y restricciones que prevé el art. 42 ET no se aplican a todas las contratas y subcontratas de obras y servicios, sino que el alcance de este precepto se circunscribe a las obras o servicios contratados o subcontratados correspondientes a la “propia actividad” del empresario principal. Por consiguiente, es sumamente importante delimitar el concepto de “propia actividad” puesto que de la concurrencia o no de dicho requisito dependerá la imposición a la empresa comitente de determinadas obligaciones, entre otras, la responsabilidad solidaria de las deudas en materia salarial y de Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores. No es, por tanto, una cuestión baladí, siendo concretamente la determinación de este concepto y su aplicación práctica en el sector del transporte de mercancías por carretera el objeto mismo del presente análisis.

2. Delimitación conceptual de la expresión “propia actividad” como presupuesto para la aplicación del art. 42 ET

El término “propia actividad” es, en esencia, un concepto jurídico indeterminado y se caracteriza por su ambigüedad. Debido a esta falta de concreción, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de delimitar el alcance de esta expresión y, para ello, sobre la base de diferentes criterios, han propuesto diversas tesis interpretativas, que pueden resumirse en tres: 1) una interpretación restrictiva, 2) una interpretación amplia, y 3) una interpretación intermedia o teoría del ciclo productivo.

• Interpretación restrictiva

La tesis restrictiva defiende que el concepto “propia actividad” hace referencia a la “misma actividad”, de manera que para que exista una correspondencia entre la actividad de la contrata y la “propia actividad” debería existir una total coincidencia entre ambas actividades. Ciertamente este planteamiento se fundamenta en un criterio de identidad, pues solamente estaríamos ante una contrata de la propia actividad cuando su objeto fuese parte o tuviera la misma naturaleza que la actividad principal desplegada por la empresa comitente.

En la práctica, la anterior interpretación conduciría a una aplicación limitada de las garantías contenidas en el art. 42 ET, por cuanto quedarían excluidas de la expresión “propia actividad” las contratas de actividades complementarias o auxiliares del ciclo productivo, así como todas aquellas que no guardasen la suficiente identidad con la actividad principal.

Dadas las implicaciones prácticas de esta interpretación, desde muy pronto esta tesis fue descartada por nuestra jurisprudencia, siendo muy ilustrativo el extinto Tribunal Central del Trabajo cuando afirmaba que entender la “propia actividad” como la “misma actividad” implicaba una “estrechez hermenéutica” opuesta al “verdadero sentido de la norma” y que, de admitirla, haría “prácticamente inaplicable el precepto estatutario” (STCT de 11 de mayo de 1988).

• Interpretación amplia

La tesis que promueve una interpretación extensiva del concepto “propia actividad” se fundamenta en el criterio de “indispensabilidad”.

A través del criterio de “indispensabilidad” quedarían comprendidas en la expresión “propia actividad” aquellas contratas de obras y servicios que, de no concertarse, tendrían que ser ejecutadas por la empresa principal mediante su propia organización productiva. Es decir, se considerarían actividades propias de la empresa principal no solamente las integrantes del propio ciclo productivo, sino igualmente todas aquellas que resultaran imprescindibles para la realización de la actividad productiva de la empresa contratante.

La interpretación anterior supondría incorporar al supuesto de hecho contemplado en el art. 42 ET cualquier contrata que, directa o indirectamente, facilitara a la empresa principal la consecución de sus objetivos productivos, incluso tareas accesorias como la limpieza, la vigilancia o el mantenimiento.

En relación con el criterio de la “indispensabilidad”, el Tribunal Supremo ya en 1995 rechazaba una aplicación “in extenso” del art. 42 ET, pues de lo contrario “sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma”, excluyendo, por tanto, del concepto de contrata de la propia actividad aquella que no tenga “el carácter de complementaria absolutamente esencial para el desarrollo de la [actividad] principal”  (STS de 18 de enero de 1995, rec. 150/1994). Esta visión de la “propia actividad” no ha sido acogida por nuestros tribunales, que se han decantado “por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente” (por todas, STS de 2 de febrero de 2018, rec. 251/2016).

Así pues, pasamos a analizar la última -y vigente- teoría de las actividades inherentes al ciclo productivo que, de hecho, constituye una interpretación intermedia entre las tesis restrictivas y las extensivas.

• Interpretación intermedia o teoría del ciclo productivo

Será en 1998 cuando nuestro Alto Tribunal perfile y precise la doctrina introducida tres años antes señalando que únicamente se incluyen en el concepto descrito en el art. 42 ET “las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que correspondan al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán propia actividad de ella” (STS de 24 de noviembre de 1998, rec. 517/1998).

En definitiva, el fundamento de esta interpretación -en palabras del Tribunal Supremo- estriba en que “las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata” (STS de 29 de octubre de 1998, rec. 1213/1998).

En consecuencia y a modo de recopilatorio, se mantendrían al margen de los efectos derivados del art. 42 ET tanto las obras y servicios desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente, como las actividades auxiliares o complementarias que no resulten absolutamente esenciales.

Aparentemente, el debate en torno al alcance de la expresión parecería resuelto. En cambio, durante las últimas décadas el Tribunal Supremo no ha cesado de pronunciarse a propósito de la “propia actividad” en una importante variedad de sectores, lo que pone de manifiesto la complejidad que comporta la delimitación de dicho concepto.

En estos últimos meses, una triada de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la interpretación del concepto de propia actividad: 525/2022, de 7 de junio 528/2022, de 8 de junio, y 539/2022, de 13 de junio. Todas de ellas han abordado el concepto de propia actividad en relación con la actividad externalizada y consistente en prestar atención al público destinatario de la programación cultural. Compartiendo la misma fundamentación, proceden dichas sentencias a una recopilación de la doctrina y jurisprudencia relativa a la interpretación del concepto “propia actividad”. En síntesis, el Ayuntamiento de Alcobendas venía prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales a través del Patronato. Y, a los efectos del art. 42 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones que resultan inherentes a su ciclo productivo y, en consecuencia, determinar si de no haber externalizado dichos cometidos (tareas de control de accesos, gestión de la taquilla, etc.), el Patronato tendría que haberlas asumido con personal propio. El Tribunal Supremo, compartiendo la opinión del TSJ, concluye que el concepto de propia actividad no solo comprende la actividad cultural en sí, sino también “todas aquellas tareas consideradas como ‘complementarias pero indispensables’ que resultan necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público”.

Así, en estas tres sentencias se exterioriza con contundencia y rotundidad que “podría entenderse como propia actividad la ‘indispensable’, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo” y “ello abarca las tareas complementarias”. Lamentablemente, en nuestra opinión, la Sala no es afortunada a la hora de reflejar su doctrina, pues al emplear de nuevo el término “indispensabilidad” nos sumerge en la duda de si lo que pretende el Alto Tribunal es recuperar -cosa que rechazamos- una suerte de interpretación amplia o extensiva del concepto de propia actividad, ya superada desde los años noventa. Quizás, aun a riesgo de equivocarnos, una posible interpretación de la voluntad de la Sala de lo Social sería la de que el concepto de propia actividad incluye, no solo las tareas nucleares del ciclo productivo de la empresa principal, sino también aquellas actividades complementarias (o indispensables) de las anteriores, que formen parte también de su ciclo productivo.

3. Impacto de la doctrina del Tribunal Supremo en el sector del transporte de mercancías por carretera

Recientemente, la STS 630/2022, de 6 de julio, ha declarado que una empresa que actúa en calidad de agencia de transporte y de servicios auxiliares es responsable solidariamente de las deudas salariales contraídas por la empresa contratada dedicada a la actividad del transporte de mercancías.

En la citada resolución, el Tribunal Supremo confirma el razonamiento adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- que en su sentencia núm. 1179/2021, de 6 de mayo, había entendido que la actividad desarrollada por la empresa recurrente, como operador logístico dedicada al almacenaje y distribución de mercancías, “está incluida en el mismo sector económico que la que corresponde a la empresa” de transporte de mercancías, en alusión a la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre (en adelante, LOTT) y su ámbito de ampliación previsto en su art. 1.3.

Adicionalmente, estima que la empresa de transportes “es indispensable” para que la empresa operadora logística “desarrolle su actividad económica, que consiste precisamente en recepcionar y distribuir mercancías entre sus clientes, no en la actividad de almacén como parece a dar a entender la empresa” en su recurso, y concluyendo que son “necesario(s) medios de transporte para realizar esta distribución, ya que si se mantuvieran las mercancías en el almacén no habría ganancia económica alguna”, y de no efectuar una contrata debería ejecutar las labores de distribución con medios de transporte propios.

Y, en efecto, el Tribunal Supremo acepta este planteamiento, primero reproduciendo su tradicional doctrina del ciclo productivo y su interpretación restrictiva del concepto “propia actividad”, para finalmente entrar en el fondo del asunto. En ese sentido, la actividad de agencia de transporte (el TSJ de Andalucía, por su parte, hablaba de operador logístico) se encuentra contemplada en el art. 119 LOTT regulador de la intermediación en la contratación de transporte de mercancías por carretera, y acudiendo al concepto genérico de operador de transporte, asevera que entre las labores inherentes de la empresa recurrente (recuérdese, la operadora logística) se encuentra la de recepcionar y distribuir mercancías entre sus clientes, “lo que implica la necesidad de realizar las señaladas labores bien con medios de transporte propios, bien recurriendo, mediante la oportuna contratación mercantil a empresas ajenas que realizarán la colaboración en la reseñada distribución con sus propios medios”. Y, consecuentemente, nos encontramos ante una actividad perteneciente al propio círculo productivo de la empresa comitente, resultando de aplicación el art. 42.2 ET.

Por lo pronto, la primera crítica que puede realizarse a ambos pronunciamientos judiciales es la falta de claridad en la identificación de las figuras y en la descripción del sector.

Efectivamente, el marco legal de referencia se halla en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre (LOTT, como habíamos indicado), rigiéndose por lo dispuesto en esta disposición tanto los transportes por carretera (art. 1.1.1º LOTT) como las actividades auxiliares y complementarias del transporte (art. 1.1.3º LOTT).

Este último precepto precisa que, a los efectos de la LOTT, se entienden por dichas actividades auxiliares y complementarias las desarrolladas por las agencias de transportes, los transitarios, los operadores logísticos, los almacenistas-distribuidores las estaciones de transporte de viajeros y centros de transporte y logística de mercancías por carretera o multimodales.

Al fin y a la postre, estas distinciones se hacen eco de la propia realidad del sector del transporte de mercancías que, como es sabido, permite que el contrato de transporte no se establezca directamente entre el transportista y el usuario, sino que en él actúen empresas intermediarias. Y son precisamente estas empresas a las que hace referencia el art. 1.1.3º LOTT y que, de manera más ordenada, se ocupa de disciplinar el Título IV (“Actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera”) y, en particular, su Capítulo I rubricado “Actividades de mediación”). En la práctica, estas empresas intermediarias no llevan por sí mismas el transporte, sino que se limitan -la mayoría de las veces- a contratarlo, siendo ejecutado por terceras empresas -empresas que se dedican al transporte de mercancías en el sentido del art 1.1.1º LOTT-.

El tenor del art. 119.1 LOTT no deja lugar a dudas. Las anteriores categorías señaladas (agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor, operador logístico o cualquier otro) necesitan de una autorización de “operador de transporte” para poder intermediar en la contratación. Y aquellas compañías titulares de la autorización de operador de transporte deberán contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el transportista que vaya a realizarlo. Es decir, la autorización de operador de transporte resulta necesaria desde el momento en que se contrate en nombre propio y en concepto de porteador. Esta última afirmación viene respaldada por la dicción de los arts. 22 LOTT y especialmente del art. 5.2 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, que insiste en la obligación de contratar en nombre propio cuando las empresas que desarrollan actividades auxiliares y complementarias “contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación”.

En definitiva, el término intermediación no debe ser comprendido como acción de actuar para poner de acuerdo (RAE), sino en el sentido del art. 119.3 LOTT, esto es, contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el transportista que vaya a realizarlo.

Y, antes de abordar las distintas figuras que pueden actuar como intermediarios, es preciso detenerse en los supuestos en los que no se dispone de la autorización de “operador de transporte” y, consiguientemente, no se puede participar de la actividad de intermediación. Y sorprende que el TSJ de Andalucía descarte por completo dicha posibilidad, aduciendo que no genera provecho económico (“si se mantuvieran las mercancías en el almacén no habría ganancia económica alguna”), más aún si cabe cuando el Código de Comercio de 1885 ya recogía la institución del contrato de depósito de almacenes (arts. 193 a 198 del Código de Comercio). Desde luego, conforme a la doctrina acuñada por el TSJ de Andalucía y después confirmada por el TS, cuando el objeto de la empresa no descanse en la distribución, la teoría sustentada en la posibilidad de realizar la citada actividad de distribución con medios propios o ajenos y, por tanto, su integración en el ciclo productivo, no habría lugar, excluyéndose, entonces, la aplicación del art. 42 ET -y la extensión de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social- para aquellas empresas que no se dediquen a la intermediación por no contar con la autorización de “operador de transporte”.

A continuación, merece nuestro análisis la situación en que quedan las diversas modalidades que componen el concepto genérico de operador de transporte.

En primer lugar, a la luz de la normativa y los requisitos de acceso a la autorización de “operador de transporte” parece indiferente a nuestros efectos la concreta configuración que adopte cada empresa. En otras palabras, cada una de los “agentes de la intermediación” se especializará en una concreta prestación de servicios, véase por ejemplo respecto de los transitarios el transporte internacional de mercancías. Pero, en cualquier caso, su posición jurídica en la cadena del transporte será la misma: contratar en nombre propio como porteador con el demandante de servicio, y como cargador con respecto a la tercera empresa que actúa como transportista. Siendo aún más claros, la identificación de la figura de la empresa recurrente ya sea como operador logístico (art. 122 LOTT para el TSJ de Andalucía) o agencia de transporte (art. 120 LOTT para el TS), no influiría en el resultado de nuestro caso.

Para el Tribunal Supremo resulta evidente que la distribución forma parte del círculo productivo de la empresa comitente. En realidad, su fundamento -aunque no expresado con mucha nitidez- es que las empresas que cuentan con la autorización de “operador de transporte” persiguen, como no podría ser de otra manera, poder contratar como porteador frente a sus clientes directos, y como cargador ante las empresas transportistas, en ambos casos en nombre propio. Ahora bien, que dispongan de dicha autorización administrativa no es impedimento para que puedan efectuar la distribución con medios propios. Otra cosa distinta es que efectivamente la ganancia se encuentra en el ejercicio de esta actividad de intermediación. En definitiva, todas las modalidades de empresas intermediarias mantienen una estrecha conexión con la distribución y entrega de mercancías, constituyendo esta parte de su ciclo productivo. Es más, el art. 122 LOTT dispone expresamente que “en el ejercicio de su función, el operador logístico podrá utilizar infraestructuras, tecnología y medios propios o ajenos”.

Quizá surjan más dudas por lo que hace a la actividad de almacenistas-distribuidores (art. 123 LOTT: “empresas especializadas en actuar como depositarias de mercancías ajenas que, además, se encarguen de distribuirlas o de gestionar su distribución, conforme a las instrucciones recibidas del depositante”) que, en nuestra opinión, tienen como actividad principal la gestión de un almacén, en función de las necesidades de sus clientes, y como objetivo accesorio o complementario la contratación de servicios de transporte. O, dicho de otro modo, la actividad de transporte sería un complemento de la principal, el almacén.

E incluso, a nuestro juicio y vistas las sentencias recaídas en junio de 2022, también a este último supuesto le resultaría de aplicación el art. 42 ET en tanto en cuanto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también integran la expresión “propia actividad” aquellas actividades auxiliares o complementarias que resultan esenciales para la ejecución de la actividad.

4. Conclusión

Estamos, en definitiva, ante el eterno debate acerca del alcance del concepto “propia actividad”. Desde siempre, se ha entendido que a aquellas actividades que sean inherentes al ciclo productivo, les será de aplicación las garantías previstas en el art. 42.2 ET.

La problemática en el sector del transporte de mercancías por carretera reside en si las empresas dedicadas a la intermediación, auxiliares y complementarias del transporte por carretera -agencias de transporte, operadores logísticos, transitarios o almacenistas-distribuidoras- desempeñan una actividad específica y propia que les hace diferenciarse de la mera actividad de transporte de mercancías, pues si bien están reguladas por la LOTT, cuentan con un Título específico, el IV, independiente del Título III, dedicado a los “servicios actividades del transporte por carretera”.

Se puede discutir sobre si la intermediación forma parte del ciclo productivo del transporte, y si estas empresas intermediarias son las dueñas del mismo, y por tanto, las que más beneficios obtienen de todo el proceso de producción, fundamento último de la extensión de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social, en opinión de nuestros tribunales.

Ahora bien, la STS 630/2022 no hace más que poner de relieve la tendencia hacia la expansión de la expresión “propia actividad”, pues aplica directamente el art. 42 ET apreciando que la distribución al usuario final forma parte del ciclo productivo, en el bien entendido de que las empresas intermediarias que cuentan con la autorización de “operador de transporte” podrán ejecutar su objeto, bien mediante medios propios, bien mediante medios ajenos (precisamente a través de la intermediación que recoge el art. 119 LOTT). En cualquier caso, resulta evidente que el Tribunal Supremo incurre en una confusión terminológica (agencia de transporte, actividades auxiliares y complementarias, operador logístico) que le lleve a tratar de la misma manera a figuras que no son idénticas, lo que a nuestro juicio es criticable.

Por su parte, las tres SSTS 525, 528 y 539/2022, aplicadas al sector del transporte de mercancías por carretera, en caso de que se alegase la especificidad de las tareas de los operadores logísticos o agencias de transportes, que llevan a cabo otros cometidos, ya sea de gestión, información, oferta y organización de cargas y servicios necesarios para llevar a cabo la contratación (art. 120 LOTT para las agencias de transportes), ya sea la organización, gestión y control, por cuenta ajena de las operaciones de aprovisionamiento y almacenaje (art. 122 LOTT), tendrían como resultado que, incluso considerando la distribución como actividad auxiliar o complementaria, esta misma resultaría esencial para la ejecución de la actividad y, por ende, se aplicarían las garantías contenidas en el art. 42 ET.

En definitiva, nos encontramos ante una sentencia que puede tener una repercusión muy significativa en el sector del transporte de mercancías por carretera, y que deberá ser muy tenida en cuenta, fundamentalmente, por los operadores de transporte, que son los directamente afectados por la extensión de responsabilidad que implica el criterio mantenido por la citada resolución de nuestro Tribunal Supremo. Tendremos que estar pendientes de la evolución que esta cuestión experimente de cara al futuro.

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