Teletrabajo transfronterizo y determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social

I. Introducción

Este viernes, 4 de agosto de 2023, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Acuerdo marco relativo a la aplicación del artículo 16 del Reglamento (CE) núm. 883/2004 en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual.

Antes de abordar bajo qué cobertura se adopta el presente Acuerdo marco, es preciso exponer brevemente el panorama normativo en todo lo referente a la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social.

II. Marco normativo europeo: la regulación antes de la entrada en vigor del acuerdo marco sobre el teletrabajo transfronterizo

Así, en el terreno de la Unión Europea, se adoptaron dos reglamentos europeos cruciales, que contemplan una serie de normas imprescindibles para garantizar la coordinación entre los diferentes sistemas de Seguridad Social de los distintos Estados miembros.

En efecto, primeramente, nos encontramos con el Reglamento núm. 883/2004, de 29 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, el cual, a su vez, es complementado por el Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan precisamente las normas de aplicación del primero. En sendos reglamentos encontramos, entre otras cuestiones, previsiones respecto a la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social, esbozándose los principios en el Reglamento 883/2004 y concretando su aplicación el Reglamento 987/2009.

Como regla general, según el artículo 11.3.a) del Reglamento 883/2004, la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena (o propia) en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro. Estamos pues, ante el principio de lex loci laboris, es decir, se aplica la legislación de Seguridad Social del país donde físicamente se prestan los servicios.

No obstante, se prevén una serie de excepciones a lo largo de los artículos 12 a 16 del citado reglamento de 2004. Por un lado, tenemos las normas específicas en relación con los trabajadores desplazados (artículo 12 del Reglamento 883/2004) y, por otro, los supuestos específicos en caso de ejercicio de actividades en dos o más Estado miembro (artículo 13 del Reglamento 883/2004).

Es aquí donde debemos situar la novedad en materia de teletrabajo transfronterizo. El artículo 13.1.a) del Reglamento 883/2004 declara que la persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados miembros estará sujeta a la legislación del Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro. Por su parte, si no ejerce una parte sustancial de su actividad en el Estado miembro de residencia, el artículo 13.1.b) del Reglamento 883/2004 enuncia la aplicación de una serie de legislaciones en función de la sede o domicilio de la empresa y la forma de contratación.

Y, centrándonos en el concepto de parte sustancial de la actividad, el artículo 14.8 del Reglamento 987/2009 aclara que se entenderá que el trabajador por cuenta ajena (o por cuenta propia) ejerce “una aparte sustancial de su actividad” en un Estado miembro si ejerce en él una parte cuantitativamente importante del conjunto de sus actividades, sin que se trate necesariamente de la mayor parte de esas actividades. Como criterios indicativos se refieren el tiempo de trabajo o la remuneración, señalándose posteriormente, que el hecho de alcanzar un porcentaje inferior al 25% de estos criterios será un indicador de que una parte sustancial de la actividad no se ejerce en el Estado miembro de que se trate.

En definitiva, antes de la entrada en vigor del Acuerdo marco objeto de análisis en este comentario, si una persona trabajadora teletrabaja en su país de residencia más del 25% y menos del 50%, debería aplicarse la legislación del Estado miembro donde la empresa tuviera su residencia (salvo en el supuesto del art. 13.1.b.iv del Reglamento 987/2009). En otras palabras, si la persona teletrabaja más del 25% en su país de residencia se aplicaba directamente la ley del mismo.

III. Los cambios introducidos con el acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo transfronterizo habitual

1. Entrada en vigor

Las cosas cambian a partir de la entrada en vigor el 1 de julio de 2023 del Acuerdo marco sobre el teletrabajo transfronterizo (en adelante, “AMTT”).

2. Naturaleza del acuerdo: vinculante y sobre la base del propio Reglamento 883/2004

Con anterioridad se había expuesto la regla general y las excepciones previstas en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009. Sin embargo, no se había hecho mención de la posibilidad de que dos o más Estado miembros (las autoridades competentes de dichos Estados miembros o los organismos designados por dichas autoridades) fijarán de común acuerdo y en beneficio de determinadas personas o categorías de personas, excepciones a las normas explicadas con antelación (artículo 16.1 del Reglamento 883/2004).

Es justamente eso lo que efectúan los Estados signatarios con la firma del AMTT, introduciendo una excepción a la regla anteriormente descrita en el artículo 13.1.a) del Reglamento 883/2004 sobre el ejercicio de una parte sustancial de la actividad en el Estado de residencia.

3. Países firmantes y ámbito de aplicación del Acuerdo Marco

Cabe advertir que no todos los Estados miembros han participado de este Acuerdo Marco. El AMTT ha sido firmado por Alemania, Suiza, Liechtenstein, República Checa, Austria, Países Bajos, Eslovaquia, Bélgica, Luxemburgo, Finlandia, Noruega, Portugal, Suecia, Polonia, Croacia, Malta, España y Francia. Como precisión, conviene matizar que el Reglamento 883/2004, desde 2012 se aplica a Suiza y los países pertenecientes al Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega), de ahí que tanto Suiza como Liechtenstein participan de la firma de este Acuerdo marco.

Es importante tener presente el ámbito de aplicación (art. 2 del AMTT), porque el Acuerdo marco se aplica a las personas con residencia en un Estado signatario y que la sede o domicilio de la empresa esté situado en otro Estado signatario. Asimismo, no se aplica a los teletrabajadores por cuenta propia ni a aquellos teletrabajadores esporádicos.

4. Novedad: del 25% a menos 50%

La principal novedad viene de la mano del artículo 3 AMTT, que bajo la rúbrica “Legislación aplicable” establece una importante modificación al artículo 13.1.a) del Reglamento 883/2004. En ese sentido, las personas que realicen teletrabajo transfronterizo habitual podrán solicitar que se les aplique la legislación del Estado en el que el empresario tenga su sede o su domicilio, siempre que el teletrabajo transfronterizo realizado en el Estado de residencia sea inferior al 50% del tiempo de trabajo total.

Es decir, antes, si el teletrabajador prestaba sus servicios en su país de residencia más de un 25% del tiempo, se le aplicaba obligatoriamente la ley del país de residencia. Con la aprobación del AMTT, el teletrabajador que trabaje menos del 50% de su tiempo en su país de residencia podrá solicitar (no es un procedimiento automático) la aplicación de la ley del Estado en donde su empleador tiene su sede o domicilio.

Pongamos dos ejemplos gráficos.

• Camilo, ciudadano portugués, es un ingeniero informático y ha sido contratado por una empresa tecnológica española. Si teletrabaja desde Portugal menos de un 50%, podrá solicitar que se le aplique la ley de Seguridad Social española en lugar de la portuguesa.
• Juan, ciudadano español, es diseñador gráfico y ha sido contratado por una empresa publicitaria alemana. Si teletrabaja desde España menos de un 50%, podrá solicitar que se le aplique la ley de Seguridad Social alemana en lugar de la española.

5. Procedimiento de solicitud

Se aplicará lo dispuesto en los artículos 16 y 18 del Reglamento 987/2009.

Siguiendo el segundo ejemplo anterior, el teletrabajador español solicitará ante la Tesorería General de la Seguridad Social un certificado A1 (certificado de legislación aplicable de la ley de Seguridad Social, en este caso, la alemana). Esta determinación tendrá un carácter inicial de 3 años, con posibilidad de prórroga previa nueva solicitud.

Habrá un intercambio de información entre los organismos competentes, y la institución del Estado (signatario) cuya legislación sea aplicable presentará un certificado, en donde se indicará hasta qué fecha y en qué condiciones resulta de aplicación (art. 19 Reglamento 987/2009).

6. Fecha de efectos de la solicitud de legislación aplicable de Seguridad Social

El AMTT no se aplicará a las solicitudes que se refieran a un período anterior a su entrada en vigor (art. 4.2 AMTT). Además, tampoco contemplará solicitudes que se refieran un período anterior a la fecha de presentación, salvo que durante dicho período se hayan abonado cotizaciones a la Seguridad Social o el trabajador haya estado cubierto de otro modo por el régimen se Seguridad social del Estado signatario en el que empresario tenga su sede o su domicilio, y:

• el período solicitado anterior a la fecha de presentación de la solicitud no sea superior a 3 meses, o
• la solicitud se presente a más tardar el 30 de junio de 2024, y el período anterior a la fecha de la solicitud no supere los 12 meses.

7. Posibles incorporaciones (o salidas) a futuro

El artículo 6 AMTT prevé que otros Estados de la UE o del EEE se incorporen al mismo. En caso de que un Estado firme el AMTT en un momento posterior, este surtirá efecto para dicho Estado el día 1 del mes siguiente a la firma.

Por otra parte, cualquiera de los Estados signatarios podrá poner fin a su adhesión mediante notificación por Escrito al Estado depositario con 3 meses de antelación.

En cualquier caso, la expiración del AMTT no afectará a la validez de los acuerdos celebrados en virtud de este Acuerdo marco.

Conclusiones

Como se ha podido comprobar, este Acuerdo Marco aporta mayor flexibilidad a las personas teletrabajadoras que presten sus servicios en varios países, haciendo posible que continúen rigiéndose por la ley del país de residencia siempre que teletrabajen un tiempo inferior al 50% de su jornada de trabajo.

Se trata de un avance que, contribuye, sin lugar a dudas, a dotar de seguridad jurídica a una situación cada vez más recurrente en nuestros días: teletrabajar para una empresa de un Estado distinto al del lugar donde se reside.

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