Publicamos un post el pasado viernes para informar sobre la opinión de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social (DGT) acerca de algunas de las cuestiones dudosas que plantea el Real Decreto-ley 18/2020, de medidas sociales en defensa del empleo, especialmente en relación con lo que se ha venido a denominar el proceso de ‘desescalada’ de los ERTEs. La norma, que traduce en términos legales el acuerdo alcanzado entre el Gobierno y los interlocutores sociales, es ciertamente mejorable, pues contempla algunas disposiciones que permiten varias posibles interpretaciones o, lo que es lo mismo, introduce grandes dosis de inseguridad jurídica en su aplicación.
Hemos tenido conocimiento de que la DGT, en este caso a través de su subdirección general de Ordenación Normativa, ha vuelto a pronunciarse sobre dos cuestiones muy relevantes relacionadas con la nueva situación jurídica de “fuerza mayor parcial” que regula el Real Decreto-ley 18/2020. Merece la pena recordar que la citada subdirección general tiene entre sus funciones la de elaborar informes y consultas relativas a la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con las áreas de su competencia.
Se trata de una decisión empresarial
En la contestación a unas nuevas preguntas planteadas, la subdirección general ofrece su criterio acerca de una de las cuestiones sobre las que se ocupó el documento anterior y que, en nuestra opinión, según dejamos plasmado, la DGT no dejaba suficientemente claro: nos referimos a si el paso de la situación de fuerza mayor total a fuerza mayor parcial era algo que podía elegir libremente cada empresario o, por el contrario, dicha transformación estaba vinculada necesariamente a las medidas administrativas que permiten nuevamente el ejercicio de las actividades empresariales. A este respecto, el documento que analizamos expresa literalmente:
“La fuerza mayor parcial no actúa u opera de forma automática en aquellas actividades económicas que pueden reiniciarse de acuerdo con las órdenes ministeriales referentes al proceso de desescalada, sino que las empresas accederán a aquélla cuando las causas del art. 22 del Real Decreto-ley, les permitan «parcialmente» el inicio de su actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se incorporen cualquiera que sea la forma o el porcentaje de jornada en que lo hagan”.
Como puede observarse, en esta ocasión parece que la DGT sí “se moja”, pues exige que, para que un ERTE por fuerza mayor pase a la situación de ‘parcial’, los trabajadores afectados por el ERTE se han de haber incorporado de forma efectiva. Téngase en cuenta que la citada incorporación efectiva lo que en realidad quiere decir es que la empresa se haya separado de las condiciones iniciales en las que el ERTE fue aprobado, principalmente por haber retirado del ERTE, al menos, a uno de sus trabajadores afectados, o por haber pasado a un trabajador de la situación de suspensión contractual a la de reducción de jornada.
Acogiendo con agrado este criterio, pues lo cierto es que resulta lógicamente mucho más beneficioso para las empresas, hemos de manifestar que, en nuestra opinión, ha de ser asumido con cautela, no solo porque, como se sabe, no tiene carácter vinculante, sino porque lo cierto es que es una interpretación que, quizás, sí responde a la intención de los firmantes del acuerdo social del que se deriva la norma, pero lo que resulta evidente es que no se acompasa bien con la literalidad del precepto legal. Entendemos que la interpretación resulta razonable, pero sería deseable que, si como decimos, esa fue la voluntad de los firmantes, se modificase el artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020 para dejarlo claro. De otra forma, comoquiera que es a los jueces a los que responde la interpretación de las normas, nos podemos encontrar con sorpresas muy desagradables y, además, muy desaconsejables en términos de recuperación económica.
Sobre la renuncia total a los ERTEs
Asimismo, el documento que analizamos recoge otra cuestión que resulta del mayor interés. Dice la citada subdirección general que:
“Hay que añadir que, deja de aplicarse lo anterior cuando la empresa comunique de forma expresa la renuncia total a las medidas de regulación de empleo. Dicha renuncia total no se produce en ningún caso de forma tácita por la desafectación de todas las personas trabajadoras inicialmente incluidas en el ERTE, dado que las medidas podrían volver a aplicarse en un momento ulterior hasta el 30 de junio de 2020”.
En perfecta armonía con el criterio asumido por la DGT sobre la posibilidad de retirar temporalmente a determinados trabajadores de un ERTE por fuerza mayor para, una vez finalizado el trabajo que habían de realizar o por haberse quedado de nuevo la empresa sin actividad, volverlos a incluir en el mismo, el documento realiza una afirmación muy importante al estimar que la “desafectación” de todos los trabajadores no implica que el ERTE haya finalizado, sino que dicha situación solo se producirá con la comunicación empresarial de renuncia total al ERTE; por ello, hasta el próximo 30 de junio, resultaría posible retirar a todos los trabajadores del ERTE y, después, si existe causa para ello, volver a incluir bajo sus efectos a los trabajadores que resulte oportuno.
Si tienes alguna duda sobre este asunto, contacta con nosotros. En Pereira Menaut Abogados contamos con un excelente equipo de abogados especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Madrid
