Aunque nos hemos ocupado de este tema en este blog muy recientemente, la aparición de una nueva sentencia, en este caso de la Audiencia Nacional, recomienda que lo hagamos de nuevo.
ÍNDICE
De nuevo sobre la eliminación del permiso por nacimiento de hijo
La cuestión se resume de la siguiente manera: ¿qué efecto tiene en la práctica la eliminación del artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) del permiso, clásico en nuestra legislación, “por el nacimiento de hijo”, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, si dicho permiso se encuentra también contemplado en el convenio colectivo de aplicación a la empresa?
La sentencia que en su momento analizábamos, la 1428/2019, de 16 de julio, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que contó con un voto particular de un Magistrado que discrepó del parecer de la mayoría, entendió que, habiendo desaparecido el denominado permiso por paternidad de dos días (artículo 37.3 b) ET) y habiéndose creado un nuevo derecho mucho más favorable para los trabajadores como es el de la suspensión del contrato de trabajo con derecho a la reserva de puesto de trabajo de duración mucha más amplia (artículo 48.4 ET), no podía seguir vigente la mejora establecida en el convenio de un derecho que ya no existe por haber sido sustituido por otro. Lo cierto es que la citada sentencia analizó la cuestión, como no podía ser de otra manera, a la vista de la concreta redacción que se dio al permiso en el convenio colectivo de aplicación.
Como ya adelantábamos en su momento, era cuestión de tiempo que aparecieran sentencias en sentido contrario. Y no hemos tenido que esperar mucho tiempo, pues se acaba de publicar la sentencia 4478/2019, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 29 de noviembre del año pasado, la cual, efectivamente, no comparte el criterio de la del tribunal vasco. En la demanda que inició el procedimiento, los sindicatos solicitaron que se declarase el derecho de los trabajadores a disfrutar del permiso por nacimiento de hijo previsto en el convenio de la empresa (cuatro días laborables, ampliables a seis en caso de desplazamiento) una vez finalizado el correspondiente período de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo previsto en el estatuto laboral. Por su parte, la empresa alegó que el permiso convencional, que tiene una vinculación directa con la normativa que lo origina, esto es, el antiguo permiso legal por nacimiento de hijo, ha de entenderse desaparecido; para ello, se apoya precisamente en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco del pasado 16 de julio.
Principio de norma más favorable
Comienza la Audiencia Nacional apelando al ‘principio de norma más favorable’ previsto en el artículo 3.3 ET, en virtud del cual, “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”. En el caso que nos ocupa, estamos ante un supuesto de norma legal que establece condiciones mínimas obligatorias que, por su condición de tales, pueden ser mejoradas, lo que suele hacerse a través de la negociación colectiva. Lo cierto es que el Real Decreto-ley 6/2019, que elimina el permiso legal por nacimiento de hijo, solo derogó las normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en el mismo, pero en absoluto produjo dicho efecto en los convenios colectivos que establezcan una regulación más favorable para los trabajadores. Suprimido un derecho por la ley, continúa la sentencia: “este no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho…”. Esta afirmación nos lleva a remitirnos al “consejo” que dábamos en nuestro anterior comentario sobre la conveniencia de no reproducir en el texto del convenio el contenido de las normas legales.
El convenio no preveía la fecha de disfrute del permiso
Además, en apoyo de su postura, la Sala argumenta que estamos en presencia de derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario, y el otro es una suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario (salvo las mejoras que, en su caso, estén pactadas, habría que añadir) pero con cobertura prestacional del sistema de Seguridad Social. La Audiencia considera que “ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio, cuya finalidad sigue estando plenamente vigente, sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el período de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute”. Esta afirmación nos lleva a plantearnos, ¿habría sido diferente la solución de la Sala si el convenio hubiese establecido que el permiso por nacimiento de hijo debía ser disfrutado justo a continuación del alumbramiento -lo que, se dijera o no en los convenios, era la regla general-, como en el caso analizado por la sentencia del tribunal vasco? Es posible.
En todo caso, la sentencia que analizamos ha dejado pasar una oportunidad magnífica para expresar su parecer sobre esta cuestión. Lo decimos porque, en su sentencia, la Audiencia Nacional da mucho valor al hecho de que el último convenio colectivo de la empresa había mantenido el permiso “ampliado” por nacimiento de hijo a pesar de que ya estaba en vigor la suspensión del contrato por paternidad, si bien de duración inferior al derecho actual, pero omite un extremo que nos parece decisivo, por lo que merece nuestra crítica. Mientras que, en la regulación anterior a marzo de 2019, el antiguo artículo 48.7 ET preveía que el derecho a la suspensión del contrato podía disfrutarse “durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, …, hasta que finalice la suspensión del contrato…” por maternidad, el nuevo artículo 48.4 ET prevé que: “El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica…”. Como se ve, la situación es completamente distinta. En la actualidad, si el nacimiento del hijo suspende el contrato de trabajo del otro progenitor, en los casos en los que el convenio colectivo prevea que el permiso por nacimiento se ha de disfrutar justo a continuación del alumbramiento, entendemos que dicho permiso se ha vuelto de imposible disfrute, por lo que debería resolverse el dilema, como hizo la sentencia del tribunal vasco, anulando el permiso previsto en el convenio en cuestión.
En todo caso, comoquiera que este permiso se ha disfrutado siempre con ocasión del nacimiento del hijo -sin duda esa ha sido la voluntad de los negociadores de los convenios, aunque no lo recogieran expresamente, antes y después de la aparición de la suspensión del contrato por paternidad en 2007 que, como decimos, fija el comienzo de su disfrute a continuación del permiso por nacimiento de hijo- entendemos que la solución en Derecho no debería ser diferente en los casos en los que el convenio prevé expresamente el momento del disfrute y en los que no lo hace.
Al margen de lo anterior, no nos resistimos a reiterar un comentario que ya incluimos en el post al que nos hemos referido: el mantenimiento del permiso por nacimiento para el progenitor distinto a la madre biológica ocasiona que, a partir del año que viene, con la completa equiparación para ambos progenitores de los períodos de descanso y las prestaciones de Seguridad Social, la parturienta resulte de peor condición, ya que va a tener derecho a menos tiempo de descanso, que el otro progenitor. Siendo así las cosas, lo razonable es pensar que el permiso por nacimiento de hijo pactado en los convenios colectivos tienda a ir desapareciendo progresivamente. Ya se verá.
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