Como es conocido, el Gobierno anunció el pasado 28 de abril su plan de “desescalada”, que consiste fundamentalmente en la superación de cuatro fases para el retorno a la que se ha venido a denominar “nueva normalidad”. Es evidente que, con el avance de fases, se va a ir produciendo también, de hecho, ya ha ocurrido, una reincorporación paulatina de trabajadores a sus puestos de trabajo. Sin embargo, y dado que la crisis sanitaria del Covid-19 y los riesgos que conlleva no han desaparecido, las empresas deberán prestar especial atención a los riesgos que el Covid-19 representa a la hora de velar por la salud de sus trabajadores.
A este respecto, desde un primer momento hemos venido señalando que las empresas deben atender a las recomendaciones e instrucciones concretas que reciban de sus servicios de prevención, lo que deberán hacer en coordinación, cuando existan, con los representantes legales de los trabajadores. Además, conviene recordar que las empresas deberán seguir las directrices que al respecto publicó el Ministerio de Sanidad, en su documento titulado “Buenas prácticas en los centros de trabajo”, que fue objeto de nuestro comentario oportunamente, y deberán tener presentes también las distintas medidas de todo tipo que se adopten por las distintas autoridades, como la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, que contempla modificaciones en las restricciones de ámbito nacional, tanto para los municipios en fase 0, como para los que entren en la fase 2, o la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria.
Ante las distintas preguntas que hemos recibido, hemos considerado oportuno publicar este post para analizar la posibilidad que tienen las empresas de obligar a los trabajadores a someterse a chequeos médicos, tests, tomas de temperatura o pruebas similares relacionadas con el Covid-19 con ocasión de su reincorporación al trabajo. Aunque lo cierto es que, salvo error, ninguno de los documentos de buenas prácticas del Ministerio de Sanidad contempla la adopción de estas medidas en el seno de la empresa, algunas empresas han comenzado a implementar ya controles de temperatura de su personal. Se han publicado, además, instrucciones para los servicios de prevención de riesgos laborales que realizan actividades sanitarias, y cuya forma de actuación viene encuadrada en el documento “Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del Covid-19 en el ámbito de las empresas”, de 14 de mayo.
Es sobradamente conocido que la fiebre es parte de la sintomatología del Covid-19, pudiendo entenderse por ello la toma de temperatura una medida útil para la detección del mismo, si bien, hoy por hoy, son los PCR (u otra técnica de diagnóstico molecular) los que constituyen la única vía idónea para detectar prontamente la infección, siendo mucho más eficaces que la toma de temperatura. Estas técnicas de diagnóstico pueden realizarse como medida preventiva, pero sólo por profesionales sanitarios.
ÍNDICE
Vigilancia de la salud obligatoria
La base jurídica para la posible realización de las citadas pruebas médicas se encuentra en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que establece la obligación del empresario de garantizar, con respecto a los trabajadores a su servicio, la vigilancia de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Como es conocido, y hemos tenido oportunidad de recordarlo hace escasos días en nuestro comentario a una sentencia de la Audiencia Nacional, la regla general es que los reconocimientos médicos solo podrán llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, si bien el citado artículo 22 LPRL contempla una serie de excepciones. Una de ellas es la de los supuestos en los que los reconocimientos médicos resulten necesarios “para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa”.
Pues bien, sin duda alguna, conocer el estado de salud de los trabajadores para averiguar si son portadores del coronavirus y pueden contagiar a sus compañeros o a otras personas relacionadas con la empresa como podrían ser clientes, proveedores, etc., podría encajar perfectamente en la citada excepción y, en consecuencia, el sometimiento a las pruebas destinadas a tal finalidad podría resultar obligatorio para los empleados. Pero tenemos que analizar qué circunstancias deben concurrir para que pueda entrar en juego esta posibilidad. Para ello, a la vista del reiterado artículo 22 LPRL, hemos de tener presente que, por un lado, se exige la solicitud de previo informe de los representantes de los trabajadores, y, por otro, que las pruebas médicas han de ser: i) necesarias; ii) proporcionales al riesgo; iii) respetuosas con la intimidad y la dignidad de los trabajadores; iv) las menos molestas e invasivas; v) por personal competente; y vi) confidenciales.
I. Necesidad de las pruebas
Como excepciones que son a una norma general de carácter legal, los supuestos en los que los reconocimientos o pruebas médicas adquieren el carácter de obligatorios deben ser objeto siempre de una interpretación restrictiva, por lo que solo cabe considerar forzosos los reconocimientos si son absolutamente necesarios, no siendo suficiente que sean convenientes, aconsejables o útiles.
II. Proporcionales al riesgo
El principio de proporcionalidad exige que el empresario opte por la realización de reconocimientos o pruebas que sean proporcionales al riesgo que se presente, lo que habrá de analizarse en cada caso, sin que puedan extraerse conclusiones generalizadas.
III. Respetuosas con la intimidad y la dignidad
Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre, como es lógico, el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador.
IV. Las menos molestas e invasivas
Del mismo modo, el empresario está obligado a dar prioridad a las pruebas médicas que causen las menores molestias posibles, lo que, entre otras cosas, implica también que sean las menos invasivas de la intimidad de los trabajadores.
V. Por personal competente
La normativa preventiva exige que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada.
VI. Confidencialidad de los datos
En el desarrollo de medidas de vigilancia y control laborales de la salud se habrá de respetar la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Así, el acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores. Sin embargo, el empresario y personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones, para que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva. Por otra parte, la citada confidencialidad nos lleva de la mano a las obligaciones en materia de protección de datos de carácter personal, que analizaremos a continuación.
En aras de un correcto cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas, el recurso a estas pruebas podría resultar -de darse las circunstancias antes analizadas- ya no sólo lícito sino incluso necesario para el mantenimiento de un entorno laboral con las suficientes condiciones sanitarias.
Protección de datos de salud
Los datos sobre la salud de las personas se consideran una categoría especial de datos, de acuerdo con el Reglamento General de Protección de Datos. En la actual coyuntura, el Comité Europeo de Protección de Datos se ha pronunciado a este respecto por medio de su Presidente (puede consultarse aquí el documento en inglés), afirmando que las normas de protección de datos no deben obstaculizar las medidas adoptadas por la pandemia del coronavirus pues la propia norma prevé el tratamiento de datos relativos a salud sin contar con el consentimiento del interesado por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, para proteger intereses vitales, o para el cumplimiento de obligaciones legales, si bien, considera el citado presidente, las empresas sólo deberán recabar información relativa a la salud en la medida en que la normativa nacional así lo permita.
Como ya tuvimos ocasión de informar en un post anterior, a nivel nacional, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) interpreta que las empresas podrán acudir, como base jurídica para la realización de tomas de temperatura y tests, a la causa atinente al cumplimiento de una obligación legal con el fin de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores. En estas circunstancias, el derecho a la privacidad sobre los datos de la propia salud queda supeditado en el ámbito laboral a un interés superior, como es el de la salud de las demás personas. Por ello, recuerda la AEPD, la protección de datos no debería utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la pandemia.
A modo de conclusión
Si, de acuerdo con las instrucciones y recomendaciones de los servicios de prevención, y respetando las competencias de los representantes de los trabajadores -en coordinación con los mismos, sería lo deseable-, se concluye que resulta absolutamente necesaria y proporcional la realización de las pruebas médicas comentadas como medida preventiva, pues la adopción de otras medidas menos invasivas (como el distanciamiento interpersonal, equipos adecuados de protección individual, etc.) no es posible o no resulta suficiente para garantizar la protección eficaz de los trabajadores, el empresario estará obligado a implementarlas, lo que deberá llevar a cabo con respeto a las exigencias legales apuntadas.
Si tienes alguna duda sobre este asunto, contacta con nosotros. En Pereira Menaut Abogados contamos con un excelente equipo de abogados especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Madrid.
